Fuego Amigo

La foto exhibe un delito

Es insólito el argumento presidencial de que, como no hubo contagios, entonces la fiesta de Fabiola queda fuera del Código Penal. En los delitos de peligro abstracto el resultado es irrelevante.

Una foto le trajo a Alberto Fernández más problemas  que todos los que, con encomiable persistencia, se venía creando él mismo a lo largo de su gobierno. La foto ilustra un hecho que en otras circunstancias sería anecdótico y cuya gravedad es menor frente a las muy fundadas sospechas de notoria corrupción del kirchnerismo, cuyas investigaciones avanzan con pasmosa lentitud en la justicia federal.

El problema de la foto es que todo está ahí, a la vista, y que resulta una bofetada para los millones de argentinos que durante más de un año no solo no pudieron festejar sus cumpleaños, sino que, en muchos casos, se vieron privados de acompañar en sus últimos días a familiares que murieron en soledad.

El impacto en el gobierno fue brutal. Sus voceros negaron primero la autenticidad de la imagen, luego se encerraron en un incómodo silencio y finalmente comenzaron a balbucear explicaciones diversas y contradictorias. Algunas no vacilaron en ingresar a paso acelerado en el terreno del ridículo, como el análisis de la foto de Víctor Hugo Morales, para quien era evidente, por su pose, que Alberto Fernández no había estado en el lugar más que unos segundos. La capacidad de extraer conclusiones de una imagen del relator uruguayo podría serles de utilidad a historiadores y arqueólogos. Un video que se difundió más tarde refuta el dictamen de quien Diego Bonadeo llamaba el Oráculo de Cardona: a Fernández no se lo ve de un humor chispeante, pero tampoco muy apurado por dejar la escena.

Poco importa que Fernández lo excuse en que se trató de un error o un desliz, o nos diga que en ese momento se olvidó de que era presidente.

La foto exhibe un delito. Poco importa que Fernández lo excuse en que se trató de un error o un desliz, o nos diga que en ese momento se olvidó de que era presidente y actuó como un hombre común, lo que no le sirve para nada como defensa pero da una cabal idea de lo que piensa de los hombres comunes, es decir, de todos los argentinos menos él y su círculo de confianza: personas que se dedican a transgredir la ley. Él lo hizo en esa ocasión, pero no por hábito, como, entre otros, sus votantes, sino por un momentáneo olvido.

El delito está ante nuestros ojos. Es un delito menor, por la pena que establece el Código Penal, pero de consecuencias institucionales enormes. Por eso el presidente, el jefe de gabinete y sus voceros oficiosos se ven obligados a negarlo. No pueden negar la conducta. Ya lo intentaron, sin éxito. Pero pretenden ahora despojarla de sus aristas penales. La fiesta pudo ser un desliz ético, pero no fue un delito. Primero lo dijo Cafiero: no fue delito porque no hubo contagios. En un funcionario que no es abogado (y que no parece tener, cuando se expresa, una sólida formación en ninguna otra disciplina), una afirmación tan equivocada podía tomarse como un nuevo desliz, no del todo excusable, ya que antes de formular una manifestación pública de ese tenor, respecto de un tema de altísima sensibilidad, debería asesorarse con algún experto. Pero esta mañana el propio presidente, según una nota del periodista Román Lejtman, expresó lo mismo.

contagios innecesarios

La interpretación oficial, entonces, es que el delito previsto en el artículo 205 del Código Penal, conocido como “violación de medidas antiepidémicas”, requiere, para su configuración, que se produzcan contagios como consecuencia de la transgresión a la ley.

Sin embargo, de la mera lectura de ese artículo es evidente que tal interpretación es falsa: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes para impedir la introducción o propagación de una epidemia”. Comenta en su célebre tratado Sebastián Soler, uno de los más ilustres penalistas que dio la Argentina, que “la infracción no es, de ninguna manera, de peligro concreto, sino de peligro abstracto. El que se escapó de una cuarentena comete el delito aunque después resulte que efectivamente él no estaba enfermo”.

En la nota de Lejtman, Fernández dice (o Lejtman dice que Fernández dice): “Soy abogado penalista desde hace muchísimo tiempo. Y también doy clases en la facultad de Abogacía. Lo que investiga la justicia federal es lo que se llama un delito de peligro abstracto. Por lo tanto, como está probado que no hubo contagios durante el brindis, no hay configuración de la figura penal”.

Es insólito que esto lo haya afirmado quien se jacta de ser profesor de derecho penal.

Es insólito que esto lo haya afirmado quien se jacta de ser profesor de derecho penal. Cualquier abogado común, aunque no sea penalista, sabe que en los delitos de peligro abstracto es irrelevante el resultado. Uno tendería a creer que fue una mala transcripción del periodista, pero, por un lado, Cafiero dijo lo mismo, y, por otro, Lejtman actúa como una especie de vocero no oficial del presidente. En cualquier caso, alguien debería aclarar el error, porque es muy grosero.

El artículo citado del Código Penal es también una típica norma penal en blanco. Estas son las que tienen un contenido que se completa mediante normas posteriores que pueden no ser leyes en sentido formal, es decir, emanadas del Congreso. Esto ha planteado siempre la discusión sobre su constitucionalidad. Durante la pandemia, algunos opinaron que mediante un DNU el presidente había creado delitos, lo que no puede hacer conforme al artículo 99, inc. 3 de la Constitución Nacional. En verdad, el delito lo creó el Código Penal, pero dejó abierto su contenido para que fuera llenado por las distintas medidas que en cada caso se adoptaran. La cuestión de su constitucionalidad subsiste, de todas formas, porque, entre otros aspectos, se podría argumentar que no estaban dadas las condiciones de excepcionalidad para que el presidente dictara ningún DNU.

Si el argumento se generalizara, favorecería al mismo presidente. Alberto Fernández se salvaría de una condena penal por la inconstitucionalidad del decreto dictado por Alberto Fernández.

Esta línea de defensa sería la que llevaría adelante una de las participantes de la que a esta altura ya es una fiesta inolvidable. Si el argumento se generalizara, favorecería al mismo presidente. Alberto Fernández se salvaría de una condena penal por la inconstitucionalidad del decreto dictado por Alberto Fernández.

Pero de lo que no podría salvarse es de la condena social. Lo que subyace a todo este episodio, lo que el gobierno nacional pareciera que no termina de entender, es la burda violación al principio de igualdad ante la ley. Fernández no se sintió afectado por las restricciones que él mismo les imponía a sus conciudadanos. En esto consiste, en última instancia, el Estado de Derecho: quien hace la ley se somete a ella, al igual que, en palabras del presidente, una persona común.

 

 

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Osvaldo Pérez Sammartino

Abogado (UBA). Master in Laws (University of Connecticut School of Law). Profesor adjunto regular de Derecho Constitucional (Facultad de Derecho, UBA). Profesor de Derechos Fundamentales (Universidad de San Andrés).

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