Alberto F. Garay (Buenos Aires, 1953) es abogado por la Universidad de Buenos Aires y Master of Laws por la Universidad de Columbia en Nueva York. Actualmente es profesor de Derecho en la Universidad de San Andrés y presidente del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. Su nombre ganó notoriedad en los últimos días a partir de la sentencia de la Corte Suprema que suspendió las elecciones a gobernador que debían realizarse hoy domingo en las provincias de Tucumán y San Juan.
Conversamos el jueves sobre el caso tucumano en particular —en el que Garay estuvo trabajando— y sobre cuestiones más generales: los cada vez más frecuentes intentos de los gobernadores provinciales por perpetuarse en sus cargos, la manera en que la Corte ha reaccionado a estos intentos y las persistentes dificultades que encuentra la Argentina por instrumentar efectivamente algunos de los más básicos principios republicanos de gobierno. La charla fue editada y condensada para una lectura más ágil.
¿Cuál fue su rol en la obtención de esta sentencia de la Corte Suprema que suspendió las elecciones en San Juan y Tucumán y por qué cree que esta sentencia es apropiada?
Me consultaron del Partido por la Justicia Social, parte de Juntos por el Cambio, para dictaminar acerca de la constitucionalidad de la candidatura de Juan Manzur a la vicegobernación de Tucumán. Hice el estudio y advertí que la constitución tucumana impedía esa candidatura. Hay mucha jurisprudencia de la Corte que ha establecido que la Constitución Nacional impone la alternancia en los cargos en el orden nacional y provincial y, si bien es cierto que la Constitución no tiene normas específicas acerca de cómo debe ser esa alternancia, sí dice que los cargos deben ser ejercidos por distintas personas en diferentes períodos, aunque sean del mismo partido. En el caso particular de Manzur, él venía de ser dos veces vicegobernador de José Alperovich y dos veces gobernador, por lo que, de ser electo, estaría en la situación de un quinto período consecutivo en la fórmula del Poder Ejecutivo. Si la Constitución de Tucumán toleraba esto, prácticamente se avalaba la perpetuación de una persona en los dos cargos más altos de una provincia.
Ante esta situación iniciamos un juicio de amparo contra la provincia de Tucumán en jurisdicción originaria de la Corte Suprema de la Nación, pidiendo que se declarara que la candidatura de Manzur (ya oficializada por la Junta Electoral de Tucumán) es contraria a la Constitución Nacional en su artículo 5° en lo que hace al principio republicano de gobierno. Sucede además que, en provincias como Tucumán, el Poder Judicial —al igual que muchas otras instituciones— está cooptado por el poder político de turno. De los cinco integrantes de la Corte tucumana, tres fueron fiscales de Estado de la provincia nombrados anteriormente por José Alperovich o por Manzur, con lo cual hablar de independencia del Poder Judicial es quimérico. Normalmente las decisiones que involucran al gobierno provincial siempre son en su favor. Esto es, desde luego, una medida que sirve para evaluar la independencia de un Poder Judicial frente a los actos del gobierno de turno que resulten una violación flagrante de las leyes o de la misma Constitución. Si en todos los casos dudosos la pelota cae siempre a favor del gobierno, uno empieza lógicamente a sospechar.
La sentencia de la Corte fue previsiblemente criticada por el Gobierno y por el Frente de Todos, pero también por figuras y constitucionalistas independientes. ¿Cuál es su opinión sobre esas críticas?
En principio, he escuchado varias críticas en cuanto al tiempo que se tomó la Corte para dictar sentencia. No estoy particularmente al tanto del caso de San Juan, pero en lo que concierne al caso de Tucumán, la Corte no podría haberlo hecho antes por lo siguiente: la fecha límite que tenía la Junta Electoral tucumana para oficializar las listas era el 19 de abril; la elección estaba prevista para el 14 de mayo, es decir, se previó —intencionalmente— muy poco tiempo entre estos dos pasos. Y en este plazo tan breve se suponía que debíamos impugnar las candidaturas, esperar la resolución de la Junta Electoral, ir a los tribunales, lograr ir al último peldaño del Poder Judicial, todo en menos de un mes. Lógicamente, algo imposible.
Pero lo cierto es que, oficializada un miércoles la candidatura de Manzur como vice, al lunes siguiente (24 de abril) presentamos nosotros el juicio de amparo contra la provincia. El 25, la Corte envió el expediente al Procurador General, ese mismo día el Procurador emitió un dictamen en el que sostuvo que, en su opinión, el caso no era de competencia originaria de la Corte, pero recordó que ésta se había declarado competente en materia originaria en cuatro casos anteriores: Santiago del Estero, Río Negro, La Rioja y Santa Fe. Entonces la Corte tuvo listo el expediente para resolver recién el 26 de abril. Desde ese día hasta el 9 de mayo en que se dicta la sentencia no llegan a pasar diez días hábiles, lo que hace realmente un tiempo récord. Así y todo, en el antecedente de Santiago del Estero la sentencia llegó dos días antes de las elecciones, es decir, tres días más encima de la fecha que en este caso.
Por los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional, la Corte tiene competencia originaria en aquellos asuntos en que una provincia es parte.
Sé también que ha habido cuestionamientos acerca de si este caso era efectivamente materia originaria de la Corte. Por los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional, la Corte tiene competencia originaria en aquellos asuntos en que una provincia es parte, lo cual se divide en dos casos: puede ser demandada por vecinos de otra provincia o por sus propios vecinos cuando la materia del caso, el derecho que rige el caso, es derecho federal o constitucional. En estos casos no importa que haya distinta vecindad entre las partes, lo que importa es la materia. En materia federal, demandada una provincia, es competencia originaria de la Corte. Esto es algo que la Corte viene diciendo desde una de sus primeras causas, un viejo caso de impuestos del año 1865 (Domingo Mendoza y Hermano contra la provincia de San Luis) en el que no había distinta vecindad entre el particular y la provincia, pero la Corte dictaminó que, como el caso estaba regido directamente por la Constitución, entonces era también su competencia originaria.
No es una novedad entonces que la Corte se declare competente en este tipo de casos, hay antecedentes inmediatos de 2013 para acá en materia de elecciones provinciales, y además la Corte viene ingresando fuertemente en casos de derecho provincial yo diría desde principios de los años ’90, con el caso del juicio político contra Jorge Escobar, gobernador de San Juan del que se decía que era el delfín del presidente Menem. A partir de entonces la Corte empezó a ingresar en muchos otros casos en los que consideró que estaban regidos estrictamente por la Constitución Nacional aun cuando involucrasen cuestiones de derecho provincial. Éste de Tucumán no es sino otro caso más de los que se vienen dando desde hace 30 o 40 años.
Hay también diferencias entre los planteos en San Juan y en Tucumán. ¿Cuáles son las particularidades de este último?
En este caso de Tucumán que nos ocupa, la Constitución provincial permite que el gobernador y el vicegobernador sean reelegidos una vez consecutivamente, mientras que no hay límites si hay un intervalo entre esos períodos. También permite que el vicegobernador se postule a gobernador luego de su segundo período consecutivo como vice. Manzur se atribuyó la posibilidad de hacer lo mismo en sentido inverso, es decir, postularse como vice luego de dos períodos como gobernador, pero la Constitución de la provincia no lo habilita expresamente. En estas circunstancias lo que importa son las habilitaciones expresas que la Constitución hace, una Constitución que además fue reformada en 2006, una fecha bastante reciente, y es lo que votó el propio Manzur como convencional constituyente. Por eso es que la Corte halló verosimilitud en nuestro planteo y por lo tanto ordenó suspender la elección.
En casos como éste, lo que no está prohibido no significa que esté permitido.
En esta materia en particular, la Corte y la historia constitucional argentina —y también la norteamericana— establecen que las interpretaciones de los textos deben ser restrictivas. Y cuando se habla de los poderes que confiere una constitución, de la distribución de poderes que hace, siempre se dijo que la interpretación debe ser restrictiva. Las ramas de gobierno tienen las funciones que la Constitución les da e implícitamente todo lo que presupone esa función, pero no tienen más de lo que les da.
Y ha habido casos en los que se alegó que una interpretación restrictiva podía afectar los derechos humanos de un potencial candidato, e incluso muy recientemente, en 2021, se llevó un caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Y esta Corte emitió una opinión consultiva en la que se expresa que la reelección indefinida no constituye un derecho autónomo protegido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos ni por el corpus iuris del derecho internacional sobre derechos humanos. Por el contrario, la prohibición de la reelección indefinida es compatible con dicha Convención, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Carta Democrática Interamericana. Y tampoco es la reelección indefinida un derecho que esté consagrado en ninguna de las constituciones, salvo en casos muy notables como el de la provincia de Formosa (que todavía no llegó a la Corte y algún día debería llegar).
¿Se trata entonces de que los textos constitucionales son ambiguos o muy genéricos, o simplemente de que se los pretende vulnerar sin más?
Es cierto que, a partir del principio republicano y su exigencia de la alternancia de los funcionarios en el poder, nuestra norma constitucional es muy genérica, pero también es cierto que casi todas lo son. Por ejemplo, el artículo 17 dice que la propiedad es inviolable, ¿qué quiere decir “inviolable”? El artículo 16 dice que todos los habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos requiriendo sólamente la idoneidad, ¿qué quiere decir “idoneidad” y qué quiere decir “todos son iguales”? Es decir que la Constitución está redactada así para que todos entendamos básicamente su espíritu general, que después se irá precisando con la ley o por medio de los tribunales. En este caso, lo que va precisando el significado del artículo 5 en materia de elecciones y reelecciones provinciales ha sido la jurisprudencia de la Corte, básicamente.
Si observamos todos estos casos que mencionó antes, desde el de Santiago del Estero hasta estos últimos de San Juan y Tucumán, da la impresión de que la Corte está avanzando cada vez más en las atribuciones que se toma en esta materia.
Es probable que la Corte esté testeando de manera más exigente a las provincias. ¿Está bien que haga esto? Lo que está mal es pensar que la Corte con un caso puede resolver todos los casos imaginables, algo que a los abogados nos gusta creer o nos hacen creer, según. Por ejemplo, la Corte resolvió que la tenencia de marihuana para consumo personal es legítima, es constitucional, artículo 19, derecho a la intimidad y privacidad. Pero no, eso lo resolvió en un caso, y hay que ver cuáles eran los hechos de ese caso en particular. Y por eso es que, en materia de consumo de drogas, por ejemplo, hay muchos casos en que la Corte ha confirmado condenas por sus circunstancias particulares.
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Entonces las sentencias de la Corte no resuelven todos los casos, cada uno de ellos tiene sus matices y por eso mismo prefiero no referirme a lo que pasó con la sentencia sobre San Juan. Así y todo, puedo coincidir en que la Corte pareciera estar construyendo, a medida que se van sucediendo los planteos sobre elecciones provinciales y se observa que en varias de ellas parecen repetirse ciertas características, un estándar de interpretación más alto en esta materia. Veremos cuando salga la sentencia definitiva si la Corte, teniendo a la vista esta sucesión de situaciones, decide establecer una regla para juzgar estas situaciones a partir de los elementos que puedan tener en común.
Usted mencionó que la Corte Suprema ha intervenido con más frecuencia en asuntos provinciales al menos desde principios de los ’90, a la vez que en años más recientes esos conflictos han aumentado. Hay entonces una línea de tiempo más larga, que trasciende incluso las distintas conformaciones que ha tenido la Corte en cuanto a la cantidad de sus miembros y sus diferentes preferencias doctrinarias y afinidades políticas, y una línea más corta en cuanto a los cambios de postura de la Corte actual, con estos integrantes. ¿Puede decirse entonces que hay una cuestión ya estructural en estos intentos constantes de los oficialismos provinciales por perpetuarse en el poder a costa de la degradación institucional?
En la Argentina, si se quiere retroceder con el análisis hasta incluso la época anterior a la organización nacional, siempre estuvo el conflicto entre el sometimiento a la ley o el cumplimiento de la voluntad del gobernante de turno. Desde los caudillos y las guerras civiles entre unitarios y federales —etiquetas algo mentirosas en algunos casos— que esta cuestión ha estado en disputa incluso desde luego por medio de la fuerza. Hubo una primera solución en el período 1853-1860, en el cual los que querían una constitución ganaron la batalla y decidieron imponer el ordenamiento negado principalmente por Rosas durante tantos años. La Constitución resultante, la de 1853, fue algo realmente impensable para lo que era la Argentina de aquellos años y por cómo se vivía en ella. Era una Constitución en muchos artículos destinada a terminar con prácticas que hasta ese momento eran comunes, como la tortura, la pena de muerte o las comisiones especiales para juzgar delitos penales. También se instaura la igualdad ante la ley, el derecho a la propiedad, el derecho a la defensa, todo lo que hasta ese momento se vulneraba en todo el país, ya fuera por unitarios o por federales (porque eran todos bastante salvajes), todos aquellos principios se imponen con la Constitución de 1853 perfeccionada luego en 1860.
Pero esta Constitución, esta manera de pensar, le correspondía a sólo una parte de la dirigencia argentina. Otra parte quería seguir con el caudillismo y su forma de vida. Y es ese mismo conflicto original, si se quiere, lo que se sigue manifestando en la actualidad y lo que tenemos en varias provincias del interior: los viejos caudillos que quieren seguir gobernando las provincias a su modo, eternamente, y otros que piden el respeto a las normas establecidas por la Constitución. Esto es lo que está en el fondo. Yo como abogado hablo muchísimo con colegas de las provincias y ellos me dicen siempre que para cualquiera que tenga un problema con alguna autoridad política local es imposible siquiera soñar con ganar una causa en los tribunales. Porque por supuesto que en esos tribunales están el primo, la cuñada, la novia del socio, el segundo y el tercero del partido, así se conforman muchos tribunales superiores de muchas provincias argentinas. Esto es lo que hay en Tucumán, como ya lo comentamos.
Pero esta Constitución, esta manera de pensar, le correspondía a sólo una parte de la dirigencia argentina. Otra parte quería seguir con el caudillismo y su forma de vida.
Lo que está haciendo la Corte entonces, entiendo yo, es tratar de poner algún mínimo freno a estas sucesiones permanentes entre los mismos personajes en las gobernaciones con el muy atendible argumento de la alternancia en el poder. Es un freno mínimo porque nada impidió, por ejemplo, que Zamora hiciera elegir como gobernadora en Santiago del Estero a su mujer antes de volver él mismo a la gobernación. No es tampoco que la Corte se haya metido tanto, pero bueno, que al menos no sea el mismo tipo. Por supuesto que esto pasa también en muchas intendencias, incluso en la provincia de Buenos Aires.
Entonces, si la Corte no solía meterse tanto antes en estas situaciones, en primer lugar, era porque éstas no solían ser tan frecuentes, no llegaban a la Corte, y luego porque en los pocos casos que le llegaban la Corte prefería no meterse con el argumento de que se trataban de cuestiones de derecho público local. Pero claro, hay casos que hoy ya resulta casi asombroso que no hayan llegado a la Corte, como el de Insfrán en Formosa, desde luego. ¿Cómo puede ser que en todos estos años nadie de ningún partido haya querido objetar la candidatura de Insfrán?
Podría hacerlo cualquier partido de cualquier distrito, por lo que explicaba usted antes.
Cualquiera, claro. Porque los abogados locales ya saben que si van contra el gobernador no van a poder volver a litigar nunca más en su provincia, porque van a ser perseguidos. ¿Pero por qué nadie de fuera de la provincia se ocupa de hacerlo?
Es evidente entonces que la Corte está interviniendo más en estas disputas, pero desde luego que no puede resolver las cuestiones de fondo, no es ésa su función. Hay quienes creen que se debería discutir incluso la forma federal de la organización del país, o la división de ciertas provincias, o una nueva reforma constitucional, todas cuestiones que no parecen viables en este contexto. ¿Cómo se hace entonces para evitar estas prácticas contrarias al espíritu republicano?
No, claro, reformas de ese tipo, tan profundas, sólo serían posibles después de una guerra civil. Veamos el caso actual de Chile. ¿A quién se le ocurre ponerse a hacer una nueva constitución con un país perfectamente en marcha, sin una revolución en el medio?
Se dio la ironía de que el movimiento octubrista llegó al gobierno sólo para tener una convención constituyente dominada por la derecha más dura.
Es que la propuesta inicial era un disparate. Yo lo hablé con un colega chileno, traté de decírselo respetuosamente (no tenemos los argentinos ni buena fama ni buenos antecedentes como para aconsejar a nadie en estas cosas), cómo se les ocurre semejante cosa. En la Argentina hay muchas de estas prácticas que venimos comentando que se dan en todos los distritos, con mayor o menor intensidad. Incluso en Capital, si se quiere, con mucha menor intensidad, pero suceden. Por ejemplo, Daniel Angelici influye mucho en el Poder Judicial porteño, o sea que hay manejos de este tipo.
Lo cierto es que los cambios en la Argentina no vienen nunca desde el interior, sino desde el gobierno central, siempre. Domingo Cavallo hizo en su momento los famosos pactos fiscales, que puso de rodillas a todas las provincias, es decir, aparece un caudillo y todas las provincias se alinean, les guste o no. Una vez discutía con Alberto Rodríguez Saá, le decía: “No me hablés más de los porteños, de Buenos Aires, todo eso que decís, que las luces de Buenos Aires encandilan a los provincianos. Este país lo hicieron los provincianos”. Es que es así, en el Congreso el 95% son provincianos, los porteños somos cuatro gatos locos. El problema es el centralismo que tienen en la cabeza tanto porteños como provincianos, que realmente hacen las cosas como para que desde el gobierno nacional los pasen por encima.
Primero creo que hay un serio problema de educación, hay que educar en serio a todo el mundo, entender realmente lo que dice la Constitución, el respeto a los derechos, instituciones, al valor que tienen cada uno de los derechos que la Constitución establece y la historia que tienen atrás, cómo y por qué se llegó a eso. La Constitución fue impuesta por los que ganaron a los que perdieron, a quienes ni siquiera les interesaba. Sarmiento, que no era precisamente porteño (como no lo eran ni Alberdi ni Gorostiaga ni la mayoría de los que hicieron la Constitución en el ’53 y el ’60), les decía de todo, los provocaba y los insultaba a los provincianos, “vengan y discutan”, les dijo en una de las sesiones de la Convención de Buenos Aires.
El problema está en las clases dirigentes del interior que hacen las cosas para perpetuar el sistema en el que viven.
Pero sigue habiendo una actitud en las provincias de mantener esos regímenes feudales o semifeudales porque, después de tanto tiempo, no se ha educado a las nuevas generaciones en saber que existe otra cosa. El problema está en las clases dirigentes del interior que hacen las cosas para perpetuar el sistema en el que viven, un sistema contrario a lo que la Constitución establece. Se ve claro cuando esa gente viene al gobierno nacional (Menem, los Kirchner), repiten lo que hacían en sus gobernaciones: concentración de poder, avances sobre la Justicia.
Otro ejemplo: la Ley de Coparticipación, que se estableció con la reforma constituyente de 1995 y que sería la llave para resolver en serio la cuestión del financiamiento de las provincias. ¿Alguien conoce algún proyecto concreto de ley? ¿Y por qué está pendiente desde el ’95? Porque básicamente lo hicieron de una manera tramposa, se exige que todas las provincias estén de acuerdo en la ley, algo que es imposible que suceda. Nunca van a estar todas de acuerdo, y a ningún gobierno nacional le interesa tampoco porque prefieren concentrar todas esas atribuciones y manejar a las provincias con los famosos ATN, los Aportes del Tesoro Nacional.
Otras herramientas del tipo de la intervención federal necesitan de mucho acuerdo político y que sean apoyadas por muchos sectores, pero sobre todo por las dirigencias y las élites del país. Llevándolo a un extremo, si se quiere, un acuerdo como el que alguna vez reclamó Luis Barrionuevo para dejar de robar por dos años.
Hubo intervenciones federales desde los ’90 para acá y ninguna resolvió nada.
De fondo no resolvieron nada.
Suele discutirse actualmente cómo deberían acordarse e implementarse las reformas liberales (en la política, en el sistema impositivo, en las leyes laborales) para que no sean fácilmente reversibles. Tanto las que se hicieron con un gobierno fuerte como el de la dupla Menem-Cavallo como aquellas que llegó a hacer un gobierno sin mayorías parlamentarias como el de Mauricio Macri terminaron siendo anuladas más temprano que tarde. ¿Ni siquiera un gobierno peronista fuerte, al que se le suele asignar siempre la llave de la gobernabilidad, puede quedar a salvo de este peligro?
Es muy difícil gobernar un país sin apoyo del Senado, con un Senado dominado por provincias que pertenecen a otros partidos y sin mayoría en Diputados. Entonces hay que negociar y hacer alianzas, pero la historia muestra que a los gobiernos en minoría no se los acompaña, sino que se les pone palos en la rueda. Al mismo tiempo, quizás Macri podría haber hecho cosas que prefirió no hacer, como impulsar una ley para el Consejo de la Magistratura, pero en verdad esperó a que la Corte resolviera el juicio iniciado por el Colegio de Abogados. Se habló en su momento, pero no se lo impulsó porque él tenía mayoría en ese momento em el Consejo y prefirió no hacerlo.
Los americanos tienen una palabra, un concepto que se refleja mucho en los funcionarios y en la vida pública que es el de commitment, que en inglés es más fuerte que decir “compromiso”. Pero se trata del compromiso de los funcionarios de hacer cumplir la ley, nos comprometemos todos a cumplir la ley. Eso no tiene fuerza en nuestro país ni en América Latina, uno queda medio como un idiota si señala como obstáculo a cualquier iniciativa que “ojo, que la ley dice esto otro”. No, se busca ver cómo se saltea la ley, y esto no tiene un rechazo mayoritario en la sociedad, el problema de educación al que me refería antes. Y es un problema que empieza arriba, en las clases dirigentes, en las élites, que son quienes deberían dar el ejemplo. Si ellos arreglan las cosas de manera espuria, eso baja y abajo las cosas van a ser iguales o peores, no hay una educación tan fuerte que permita un proceso virtuoso de abajo hacia arriba. Estamos entonces en una encerrona tal que, si nuestra destrucción llevó 80 o 90 años, nuestra recuperación no creo que pueda llevar menos.
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