Chat constitucional

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Sobre la campana (dos días antes del inicio de sesiones) y muñequeando un mecanismo constitucional previsto para otra cosa, el presidente Milei designó esta semana en comisión a Ariel Lijo y Manuel García Mansilla para ser miembros de la Corte Suprema. García Mansilla ya asumió; Lijo, que quiere la chancha y los veinte, está viendo su situación laboral. Al revés de sus colegas, que una vez nombrados tienen trabajo de por vida (o hasta los 75 años), los nuevos jueces arrancan flojos de papeles, a tiro de decreto o de un rechazo del Senado.

El decreto de Milei generó polémica y una sensación de alerta: ¿hasta dónde piensa llegar? Para entenderlo mejor, les pedimos a Osvaldo Pérez Sammartino, autor de Seúl y profesor de Derecho Constitucional, y a Gabriela Seijas, jueza de la Cámara de Apelaciones del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario, que se cruzaron mensajes de Whatsapp el jueves y el viernes e intentaran dilucidar el significado de las designaciones. A continuación, una versión apenas emprolijada del intercambio.

Pérez Sammartino

En este episodio parece haber dos conversaciones distintas, una sobre la legalidad del proceso y otra sobre la idoneidad de Lijo. ¿Se pueden separar o en el fondo están unidas? Yo creo que son dos cuestiones distintas. Estoy en contra de la designación de Lijo en cualquier caso y estoy a favor de la designación de García Mansilla, pero no estoy de acuerdo con que sea en comisión.

Creo que Lijo, por sus antecedentes, sería un mal juez de la Corte. No es necesario abundar sobre las múltiples observaciones que se le han hecho desde que se lo postuló, por parte de juristas y entidades de un amplio espectro ideológico. Se podría decir que Lijo logró cerrar la grieta. No tiene las credenciales de versación constitucional que considero necesarias para esa función y existen fundadas sospechas sobre su conducta como magistrado. El presidente ha dicho que es el mayor experto en ciberdelitos de la Argentina. Probablemente, eso sea una exageración, pero en todo caso demuestra que Milei ignora las competencias de la Corte, que no es un tribunal penal. García Mansilla, por el contrario, tiene una sólida formación jurídica general y en particular en materia de derecho constitucional, al que ha hecho aportes muy importantes como minucioso investigador.

Seijas

La Corte Suprema suele repetir que la justicia reposa sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según ley. Respetar las limitaciones formales no es hacer prevalecer la forma sobre el fondo. En palabras de la Corte, que cualquier constitucionalista, administrativista o penalista suscribe, “en las formas se realizan las esencias”. Suena un poco cursi, pero la idea es clara.

Ser parte de un procedimiento de designación cuestionable muestra algo sobre tu falta de idoneidad. No creo que se puedan separar ambas cosas.

Pérez Sammartino

En cuanto a las designaciones en comisión, si bien están previstas en la Constitución y se pueden citar numerosos casos de diversos presidentes que apelaron a este recurso, por lo que en principio no son inconstitucionales, entiendo que luego de la reforma constitucional de 1994 estas designaciones deben ser interpretadas con mucha más estrictez que antes. Los constituyentes quisieron que las designaciones de jueces en la Corte se adoptaran con el respaldo de un amplio consenso, por lo que establecieron una mayoría agravada de dos tercios de los presentes. En ese marco, es absurdo que sean designados por una sola persona.

El discurso del gobierno, tanto en el comunicado que emitió como en las manifestaciones de sus espadas mediáticas, señala que la atribución de designar a los jueces es del presidente y que el Senado solo realiza una mera revisión técnica. Además, que el Senado no “trabajó”, porque tuvo la oportunidad (muy generosa por parte de Milei, les faltó decir) de aprobar los pliegos y no lo hizo. Esto es un disparate. La designación es un acto complejo, en el que intervienen el Poder Ejecutivo y el Senado. Este último no es un órgano técnico, sino eminentemente político. Si no aprobó los pliegos es porque no llegó al consenso imprescindible. En el caso de Lijo, obtuvo dictamen de comisión y estaba prevista la sesión para tratarlo, pero por falta de la mayoría necesaria se levantó la sesión. A tres días del inicio de las sesiones ordinarias, es increíble que se dicte un decreto para ejercer una facultad excepcional que solo tiene sentido por el receso del Senado.

Una vez iniciadas las sesiones ordinarias, el Senado puede aprobar los pliegos, rechazarlos o no hacer nada. Si los aprueba, las designaciones se consolidan; si los rechaza, los jueces designados en comisión deberían cesar en sus funciones. Y si no hace nada, estas cesan de todas formas al finalizar el período de sesiones ordinarias.

Seijas

Antes de la reforma de 1994 el sistema de designación de magistrados en general, no sólo de la Corte, era bastante discrecional. No había concursos en ningún caso y el titular del Poder Ejecutivo tenía mayor peso en la decisión. Pero estaba sobreentendido que, sea como fuera, la independencia de los jueces se garantizaba con la inamovilidad. Fue una gran idea de quienes diseñaron el modelo constitucional. La inamovilidad era más importante que el procedimiento de designación. Una vez designado el juez no quedaba sujeto a la voluntad de otro.

Las designaciones en comisión, en cambio, no cuentan con esa garantía. Debe ser humanamente muy difícil tomar decisiones si tu confirmación en el cargo depende de la voluntad de otro. Un nombramiento en comisión importa establecer incentivos para complacer.

Pérez Sammartino

Las designaciones en comisión sin dudas pueden afectar la independencia de los jueces, como apunta Gabriela. Es como un contrato de trabajo a prueba. Si los resultados no son los que espera el empleador, éste retirará los pliegos. También podría ocurrir que los resultados le gusten mucho y no consiga el acuerdo del Senado. En ese caso, ¿reiterará las designaciones en comisión? Sería escandaloso, pero no imposible. 

Por eso hay que evitar los atajos, tanto en esta cuestión como en las otras. La emergencia, la excepcionalidad, son un bocatto di cardinale para los gobiernos con vocación autoritaria. Les sirven para legislar por decreto y también para designar jueces sin la intervención del Senado.

La emergencia, la excepcionalidad, son un ‘bocatto di cardinale’ para los gobiernos con vocación autoritaria.

Hay quien dice que el Gobierno tiene razón en protestar porque el Senado lleva casi un año sin aprobar o rechazar los pliegos. No es así, eso sólo revela que no había consenso suficiente. En general en estos casos no hay rechazos expresos. Cuando se advierte que no se logran las mayorías, el presidente retira los pliegos. Eso hizo Cristina Kirchner con el pliego de Roberto Carlés, un abogado vinculado al Papa y a Zaffaroni, que no logró la mayoría. No apeló a la designación en comisión. Es triste decirlo, pero en esto fue más republicana que Milei. ¿Qué habrían dicho entonces los que hoy defienden los nombramientos en comisión con esos argumentos? Habrían hecho acciones judiciales, denuncias penales, llamamientos internacionales y banderazos.

Seijas

Tal como lo plantean algunos, hay dos procedimientos para nombrar jueces de la Corte. El presidente elige entre el artículo 99 inciso 4 (con acuerdo del Senado) o el artículo 99 inciso 19 (sin acuerdo del Senado, pero sujeto a plazo y condición). Para justificar esta lectura se apoyan en el texto. En los puntos en que el texto no cierra, recurren a la práctica, y así nos salimos de la regla y generalizamos la excepción. Vamos construyendo el camino de piedras con buenas intenciones. Más allá de la pequeña victoria coyuntural, hay que tener en cuenta que la excepción se transformará en regla para cuando el presidente no te guste. 

Vivir en un estado de excepción permanente no sirve. A partir de ahora, guste o no, los jueces de la Corte se nombran entre el 1° de diciembre y el último día de febrero. Luego tendrán un año para, desde su puesto, trabajar por el acuerdo del Senado.

Pérez Sammartino

Firmo al pie. Está muy bien dicho.

Es un argumento que tiene un feliz eco al dictamen del procurador general Sebastián Soler en el fallo “Cine Callao”, de 1960.

Seijas

Posiblemente. Esas ideas se graban en algún lugar.

Pérez Sammartino

Quizás habría que enfatizar que las designaciones en comisión sólo se pueden producir por vacantes surgidas durante el receso del Senado. Es decir, son en ausencia del Senado, no contra el Senado. Hay que tener en cuenta que antes de la reforma de 1994 las sesiones ordinarias se extendían desde el 1 de mayo al 30 de septiembre, es decir sólo cinco meses. El receso era de siete meses. Y en el siglo XIX los traslados de los senadores desde provincias muy lejanas podían durar varios días. Eso le daba sentido a esa atribución. Ahora no lo tiene.

Seijas

El problema no es el sistema sino los actores. Las mayorías agravadas tienen como objetivo mejorar el nivel de los candidatos. No es más que eso. Hay que proponer gente intachable y moderada para conformar a la mayoría. No está mal la idea.

Pérez Sammartino

Esta situación de tener tantas vacantes en la Corte es algo malo en parte derivada de algo bueno: la exigencia de dos tercios para el acuerdo en el Senado a los jueces de la Corte. Fue una de las reformas de 1994 impulsadas por Alfonsín. Nos libra de jueces muy malos o muy partisanos, pero dificulta las designaciones. Se requiere cierto espíritu constructivo, de predisposición para encontrar denominadores comunes, que no hace falta decir que es la antítesis de lo que vivimos en la actualidad. Se pudo dar por última vez durante la presidencia de Macri, cuando se les dio el acuerdo a Rosenkrantz y Rosatti.

Seijas

Tengo un tema para agregar. El artículo 3 del Decreto 222/03 establece que “al momento de la consideración de cada propuesta se tenga presente, en la medida de lo posible, la composición general de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para posibilitar que la inclusión de nuevos miembros permita reflejar las diversidades de género, especialidad y procedencia regional en el marco del ideal de representación de un país federal”.

La norma no es muy enfática, pero tímidamente dice que la composición de la Corte debe reflejar la diversidad de género. No es fácil hacer un juicio sobre la idoneidad de las personas. Hay muchos factores que considerar. De los dos nuevos candidatos (uno ya designado) se enfatiza, en un caso, la experiencia judicial y en el otro, la relevancia académica. Dos criterios posibles, sin duda. 

¿En Argentina hay abogadas con el nivel de experiencia judicial y con la trayectoria académica de los candidatos propuestos? Para las dos preguntas la respuesta es sí, muchas. No hay que bajar la vara sino asesorarse, nada más.

El Poder Ejecutivo puede modificar el Decreto 222/03 o puede derogarlo. Pero mientras esté vigente tiene que cumplirlo y no puede hacer excepciones. La inderogabilidad singular de los reglamentos es indiscutible. Una Corte Suprema de cinco hombres no refleja la diversidad de género. En conclusión, las propuestas no se ajustan a la norma vigente.

No creo que sea mucho pedir que un candidato a la Corte valore más las reglas que su beneficio personal.

Pero suponiendo que la norma no es aplicable o no dice lo que acabo de plantear o en el caso en que fuera derogada, igual el problema subsiste. Salvo que alguien atrase tanto como para sostener que puede no haber mujeres en la Corte. Por otro lado, si un candidato al que le proponen integrar una Corte en la que solo hay hombres considera que debe haber mujeres, no puede aceptar. Salvo que le importe más su ambición que las reglas en la que dice creer. Ese proceder también habla sobre las personas. 

Un ejemplo sirve para ilustrar lo que digo. Mitra Hejazipour, gran maestra de ajedrez desde 2015, fue despedida del equipo femenino iraní en 2020 por quitarse el pañuelo (hiyab) durante un campeonato mundial en Moscú. 

No solo perdió la posibilidad de ganar el torneo. Perdió la posibilidad de volver a su país y arriesgó su relación familiar. Contó en varios reportajes que su familia, al menos inicialmente, no la apoyaba. Se oponía a usar la hiyab, a la que considera símbolo de opresión, aún al precio de no poder competir. Arriesgó todo por sus valores. La valentía y el coraje son necesarios y pueden ser contagiosos y estimulantes. 

No creo que sea mucho pedir que un candidato a la Corte valore más las reglas que su beneficio personal.

Pérez Sammartino

Por último, quiero señalar que la designación de jueces de la Corte en comisión no es un hecho aislado. Se inscribe en el marco de la política de un presidente que abusa de mecanismos que la Constitución contempla para situaciones excepcionales. Cuando desde el primer día se emplea una retórica fundacional, de corte revolucionario, que desprecia por tibios (por decir lo más suave y no reproducir sus vulgaridades) a quienes defienden a las instituciones, solo cabe esperar una radicalización de las tendencias populistas. El lamentable comunicado con el que el Gobierno anunció esas designaciones opone al “pueblo” (que solo representaría Milei) con la “casta” (que en este caso es el Senado, pero puede ser cualquiera que no se le subordine). Si el Senado no hace lo que el presidente quiere, no cumple su función, que sería certificar notarialmente los actos de otro poder. 

Sería muy extraño que un líder de estas características aceptara una justicia independiente.