Domingo

La aldea CABA

La reforma constitucional de 1994 otorgó la autonomía porteña para atenuar el presidencialismo. El DNU de Alberto Fernández no solo es inconstitucional: también debilita el federalismo y, con él, a la democracia.

Uno de los objetivos de la reforma constitucional de 1994 fue el “fortalecimiento del federalismo”. Entre los aspectos que se reformaron para cumplir esa finalidad se halla la consagración de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires. Sin la autonomía porteña, el gobierno nacional tiene más poder. El federalismo contribuye a controlar los excesos de un presidencialismo desbocado.

El jueves, el Gobierno nacional promulgó un DNU que suspende las clases presenciales, restringe el horario para locales comerciales y gastronómicos y prohíbe la circulación nocturna en el AMBA. El viernes, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires presentó un amparo ante la Corte Suprema para que este DNU sea declarado inconstitucional.

Desde antaño, la Corte Suprema ha sostenido que el poder de policía en materia de salubridad es una facultad no delegada por las provincias. Este poder es concurrente con la policía de bienestar delegada al Congreso Nacional en el Art. 75 inc. 18 y 19 de la Constitución Nacional. Es decir que, mientras la regulación de la salud corresponde a las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires, al Congreso de la Nación le compete proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias y al desarrollo humano. En un caso reciente, que analizaba la regulación sobre el funcionamiento de los geriátricos durante la pandemia, la Corte señaló que las normas dictadas por la provincia de Buenos Aires se enmarcaban en el uso de facultades no delegadas y destacó que la tutela del derecho a la salud es una garantía que no es exclusivamente federal sino concurrente con el derecho público local.

Ahora bien, si llevamos esta discusión a un plano teórico, podemos preguntarnos qué jurisdicción se encuentra en mejores condiciones para adoptar medidas en el contexto de la pandemia.

En lo que hace a la circulación interna, la educación o el horario de apertura y cierre de los comercios es claro que el gobierno local es quien está en mejor posición para tomar decisiones, ya que tiene un conocimiento mucho más detallado de la situación de su distrito y de las prioridades de sus ciudadanos. Estas razones apuntan a otorgarle el mayor margen de maniobra posible a la Ciudad y a las provincias para que tomen las medidas que consideren necesarias para preservar la salud de sus ciudadanos. Tal es así que el decreto les otorga dichas facultades a casi todas las jurisdicciones, con excepción de la Ciudad de Buenos Aires.

El decreto no brinda razón alguna para negarle a la Ciudad lo que les concede a las provincias en igualdad de condiciones.

El decreto no brinda razón alguna para negarle a la Ciudad lo que les concede a las provincias en igualdad de condiciones (la situación sanitaria de la Ciudad no es muy distinta a la de otros distritos que también se encuentran en “rojo”). Que la Ciudad sea la sede del gobierno federal es intrascendente en materia de salud, educación o funcionamiento de los comercios. Tampoco parecería haber un problema interjurisdiccional que requiera la intervención del gobierno federal. En efecto, el decreto no aclara por qué mantener abiertas las escuelas o los comercios en la Ciudad generaría algún perjuicio a la situación sanitaria de la provincia de Buenos Aires.

Por otro lado, si bien la Ciudad y el conurbano forman un “aglomerado urbano” (el llamado AMBA en el decreto) y en muchos sentidos deben pensarse como un todo, existen considerables diferencias en la situación de ambos distritos que justifican la adopción de políticas diferenciadas. Por ejemplo, en materia educativa, el uso del transporte público para asistir a la escuela parece ser un problema mucho mayor en la provincia de Buenos Aires (donde el 37% del uso del transporte público está ligado a la vida escolar) que en la Ciudad de Buenos Aires (donde según las autoridades no se registró un aumento en el uso del transporte público con el comienzo de clases).

El Poder Ejecutivo trata a todo el AMBA como si fuera lo mismo, y para atacar el problema del conurbano termina sobrerregulando en la Ciudad. Este tipo de ineficiencias es justamente lo que un sistema federal debería aspirar a evitar. El federalismo busca preservar las autonomías locales, a la vez que establece un gobierno central para alcanzar los fines comunes o aquellos que las provincias no pueden lograr por sí mismas. En la situación actual de la pandemia, el gobierno federal es quizás el que está en mejor posición para comprar y distribuir vacunas y controlar el transporte interjurisdiccional. En estos casos, la centralización ahorra costos para los estados locales y permite lidiar con los problemas del país en su conjunto.

El Poder Ejecutivo trata a todo el AMBA como si fuera lo mismo, y para atacar el problema del conurbano termina sobrerregulando en la Ciudad.

Sin embargo, no hay ningún interés nacional (o interjurisdiccional) comprometido en el funcionamiento de las escuelas o en el horario de apertura y cierre de los comercios de la Ciudad. Claramente se trata de cuestiones locales. Y si lo que preocupa es el movimiento de los vecinos entre ambas jurisdicciones, la solución pasa por controlar los accesos a la Ciudad, requerir permisos de circulación o limitar el uso del transporte interjurisdiccional. Pero no hay ninguna razón que justifique cerrar las escuelas y locales de la Ciudad para solucionar un problema de la provincia de Buenos Aires. Salvo, claro, que el fundamento sea el que expresó alguna vez el depuesto ministro de Salud Ginés González García, cuando dijo que no era bueno ver a los runners en la Ciudad cuando en otras zonas del país se habían restringido al máximo las actividades permitidas. Es un excelente ejemplo para enseñar en las facultades de Derecho la falta de motivación de un acto o, si se tratara de un fallo judicial, de su arbitrariedad. La restricción de derechos motivada en cuestiones de imagen.

De qué hablamos cuando hablamos de autonomía porteña

La ley 24.309, declarativa de la necesidad de la reforma constitucional, sancionada el 29 de diciembre de 1993, estableció como uno de los puntos sujetos a la reforma en la Convención Constituyente el siguiente:

F.-LA ELECCION DIRECTA DEL INTENDENTE Y LA REFORMA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES.
a) El pueblo de la ciudad de Buenos Aires elegirá directamente su jefe de gobierno.
b) La ciudad de Buenos Aires será dotada de un status constitucional especial, que le reconozca autonomía y facultades propias de legislación y jurisdicción.
c) Una regla especial garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.

En base a esas pautas, la Convención reformadora de 1994 introdujo el artículo 129:

La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad.
Una ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.
En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones.

El texto incorporado suscitó un amplio debate sobre la naturaleza jurídica de la Ciudad de Buenos Aires, a la que la Constitución no mencionaba expresamente como provincia, pero le concedía un “régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción”.

Hubo un enorme arco de interpretaciones, desde las restrictivas de Spota y Marienhoff, para quienes no se dotó a la ciudad más que de autarquía, hasta las más amplias, como la de Ekmekdjian, que la equipara a una provincia. Quiroga Lavié la define como ciudad-Estado. Para Rosatti, actual juez de la Corte Suprema, “es una ciudad constitucional federada porque integra directamente el sistema federativo argentino, junto con el Gobierno Federal y las provincias”.

Las posturas restrictivas suelen apoyarse en un análisis puramente gramatical del artículo 129, sin prestar atención a la finalidad de la reforma y a otras disposiciones de la Constitución que tratan a Buenos Aires de un modo similar a una provincia, como explican Sabsay y Onaindia en “La Constitución de los porteños”:

1) La representación en la Cámara de Diputados (art. 45) y en el Senado (art. 54), la cual conserva aún si deja de ser la capital federal.
2) La intervención federal, que puede ser aplicada en las provincias y en la ciudad (arts. 75, inc. 31, y 99, inc. 20).
3) La distribución de impuestos coparticipables entre la Nación, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires (art. 75, inc. 2°). Asimismo, en dicha cláusula se prevé que no habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la Ciudad de Buenos Aires.
4) La facultad tanto para las provincias como para la Ciudad de Buenos Aires de “conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales” (art. 125).

Ninguna de esas características existe en otras ciudades, por importantes que sean. Por lo demás, el mismo art. 129 es claro en cuanto al alcance de la autonomía. El segundo párrafo dispone: “Una ley garantizará los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación” (bastardilla agregada). ¿Qué pasaría si la ciudad dejara de ser la capital de la Nación? No sería necesaria ninguna ley que garantizara los intereses del Estado nacional, es decir, ninguna ley que restringiera la plena autonomía porteña.

El 30 de noviembre de 1995 se aprobó la ley 24.588 que garantiza los intereses del Estado nacional. Su inconstitucionalidad se advierte ya desde su art. 2°, que establece que la Nación conserva todo el poder no otorgado expresamente por la Constitución Nacional a la Ciudad. Es decir, se invierte el principio general de distribución de competencias entre la Nación y las provincias fijado en el artículo 121 y se deja el diseño de la autonomía porteña a la discrecionalidad del Congreso.

Las restricciones a la autonomía se manifiestan, entre otros aspectos, en el avance de las competencias nacionales en cuestiones nítidamente locales, como el Registro de la Propiedad Inmueble, el contralor de las personas jurídicas, la fiscalización de los servicios públicos y la seguridad y protección de las personas y bienes (arts. 6°, 7° y 10°).

La “Justicia Nacional” no está contemplada en la Constitución: es una creación legislativa derivada de la capitalización de la Ciudad de Buenos Aires. La “Justicia Nacional” es materialmente local.

Luego de la asunción del primer Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires electo popularmente, que fue Fernando De la Rúa, el 1ro de octubre de 1996 se sancionó la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Comenzó entonces el proceso de autonomía progresiva de la ciudad. En el ámbito jurisdiccional, la ley 24.588 solo le concedió a la Ciudad de Buenos Aires competencia en los fueros contravencional y de faltas, contencioso administrativo y tributario, y vecinal. Los dos primeros se constituyeron bastante rápidamente; el último, todavía no. El contravencional y de faltas se ha ido ampliando por la transferencia de competencias penales a través de convenios celebrados entre la Nación y la Ciudad.

Se trata de una competencia muy restringida, que excluye la mayor parte de las causas judiciales que se tramitan en el territorio porteño, las de la llamada Justicia Nacional. No hay ninguna razón constitucional válida para esa exclusión. Se suele invocar la omisión del constituyente de 1994 en el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional de incluir a los jueces de la Ciudad, junto a los provinciales, entre quienes deben aplicar el derecho común. Pero en 1994 hubo una reforma constitucional, no una nueva Constitución. El mencionado inciso proviene del texto de 1853/60 y debe interpretarse ahora a la luz de las modificaciones que tuvo la Constitución. La ley posterior deroga (o completa, en este caso) a la anterior. Antes de 1880 los jueces de la Ciudad de Buenos Aires eran provinciales; desde 1994 han vuelto a serlo, más allá de las denominaciones, solo que no como parte de la provincia de Buenos Aires, sino de un nuevo sujeto del federalismo argentino.

La Constitución Nacional solo prevé dos órdenes judiciales: el local o provincial, que es la regla, y el federal, que es la excepción. La “Justicia Nacional” no está contemplada en la Constitución: es una creación legislativa derivada de la capitalización de la Ciudad de Buenos Aires. Se trata de la misma justicia ordinaria que rige en todas las provincias, pero ubicada en el ámbito de la Nación desde que la ciudad dejó de pertenecer a la provincia de Buenos Aires. La “Justicia Nacional” es materialmente local. Ningún interés federal hay, por ejemplo, en la tramitación de un divorcio o en un procedimiento de desalojo entre vecinos de la Ciudad.

Es esta ahora la postura de la Corte Suprema, que en dos fallos dictados hace pocos años, “Corrales” y “Nisman“, sostuvo: “Que en atención a que la Constitución federal le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires su autonomía no puede sino concluirse que el carácter nacional de los tribunales ordinarios de la Capital Federal es meramente transitorio y su continuidad se encuentra supeditada a que tengan lugar los convenios de transferencias de competencias antes aludidos”, competencias que “no son federales”. “De esta forma, al igual que lo que ocurre en las jurisdicciones provinciales, estos asuntos deben ser resueltos por la justicia local” (Considerando 8 del primero de los fallos citados).

Son decisiones importantes porque, más allá de la cuestión jurisdiccional a las que se aplican, los fundamentos expresan una visión amplia de la autonomía porteña. La equiparación con las provincias, si bien se da en el ámbito jurisdiccional que motiva esos fallos, puede ser generalizada. En el mismo sentido cabe destacar el posterior cambio de postura de la Corte acerca de la condición de parte de la Ciudad de Buenos Aires a los efectos de la competencia originaria ese tribunal (art. 117, CN), que la asimila a una provincia (“Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ provincia de Córdoba s/ ejecución fiscal”, dictado en 2017).

El Presidente puede estar desactualizado con relación a la jurisprudencia de la Corte, pero alguna pista debió haberle dado el hecho de que hubiera convocado a una audiencia de conciliación en el juicio por la quita de coparticipación.

El doctor Alberto Fernández no tuvo noticia de este pronunciamiento porque en las últimas horas, a propósito del amparo anunciado por el Gobierno de la Ciudad, expresó que no le correspondía a esta la competencia originaria. El Presidente puede estar desactualizado con relación a la jurisprudencia de la Corte, pero alguna pista debió haberle dado el hecho de que el máximo tribunal hubiera convocado para los próximos días a una audiencia de conciliación en el juicio promovido por Buenos Aires contra la Nación por la quita unilateral de coparticipación.

La policía de la ciudad

La ley 24.588, en su redacción original (art. 7°), no preveía la existencia de una policía local: “El Gobierno Nacional seguirá ejerciendo, en la ciudad de Buenos Aires, su competencia en materia de seguridad y protección de las personas y bienes. La Policía Federal Argentina continuará cumpliendo funciones de policía de seguridad y auxiliar de la justicia en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, dependiendo orgánica y funcionalmente del Poder Ejecutivo Nacional”.

Ese artículo fue modificado en 2007 por la ley N° 26.288 para permitir la creación de la que se denominaría Policía Metropolitana:

Artículo 7°: El Gobierno nacional ejercerá en la Ciudad de Buenos Aires, mientras sea Capital de la República, sus funciones y facultades en materia de seguridad con la extensión necesaria para asegurar la efectiva vigencia de las normas federales.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ejercerá las funciones y facultades de seguridad en todas las materias no federales. El Gobierno nacional las seguirá ejerciendo hasta tanto aquel ejercicio sea efectivamente asumido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
La Ciudad de Buenos Aires podrá integrar el Consejo de Seguridad Interior.

Pero la coexistencia de ambas fuerzas, en la que la local aparecía meramente como coadyuvante de la federal, suscitaba inevitables conflictos. Por eso, el 5 de enero de 2016 se celebró entre el presidente de la Nación y el Jefe de Gobierno de la Ciudad el Convenio de Transferencia Progresiva de Facultades y Funciones de Seguridad en Todas las Materias No Federales Ejercidas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que daría lugar a la constitución de la Policía de la Ciudad.

Las fuerzas federales solo podrían apoyar las tareas de control si así lo requiriera el Jefe de Gobierno.

Con el traspaso de la policía a la Ciudad, comenzaron a convivir en territorio porteño dos policías, tal como ocurre en el resto de las provincias: la federal y la local. En cuanto a las competencias de la policía federal, la Ley de Seguridad Interior 24.059 establece que no pueden emplearse los cuerpos policiales y fuerzas de seguridad del Estado Nacional en las provincias, sin requerimiento del gobierno provincial. Las únicas excepciones que contempla la norma son la intervención federal, la declaración del estado de sitio o una orden de la justicia federal.

La diferencia entre las provincias y la Ciudad es que, mientras esta sea capital, la policía federal puede utilizarse también para garantizar los intereses del Estado nacional. Esos intereses, sin embargo, no se encuentran en juego en el caso del reciente decreto de necesidad y urgencia del presidente de la Nación que dispone el cierre de las escuelas y los comercios de la Ciudad. Como dijimos antes, las cuestiones relativas al funcionamiento de las escuelas, al horario de apertura y cierre de locales comerciales o la circulación dentro del territorio de la Ciudad son cuestiones eminentemente locales. En consecuencia, las fuerzas federales solo podrían apoyar las tareas de control si así lo requiriera su Jefe de Gobierno.

Los DNU

Excede el alcance de este trabajo, pero es necesario hacer alguna referencia sumaria a un hecho que la mayoría de los argentinos (y, lo que es más grave, de sus dirigentes políticos) parece tomar con naturalidad: el dictado de reiterados decretos de necesidad y urgencia (DNU) motivados por la pandemia.

La reforma constitucional de 1994 incorporó al texto constitucional estos decretos, que ya existían en la realidad (Carlos Menem dictó cientos en sus presidencias), con la finalidad de limitarlos. El artículo 99, inciso 3° de la Constitución Nacional comienza estableciendo: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. Tal es la regla general y el principio básico de interpretación en esa cuestión. Es verdad que luego el propio artículo permite algunas excepciones, pero lo hace en términos sumamente restrictivos: “circunstancias excepcionales (que) hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes”.

La Corte Suprema ha explicado en el fallo “Verrochi” que esos casos pueden conformarse por emergencias naturales, por ejemplo, o por una urgencia súbita que no admita demoras. En los primeros días de la pandemia pudo darse algunas de esas condiciones, pero después el recurso a los DNU no tiene ninguna justificación. El Congreso de la Nación está en período de sesiones ordinarias y trabaja normalmente, ya adaptados sus procedimientos para hacerlo en forma presencial o virtual.

En los primeros días de la pandemia pudo darse algunas de esas condiciones, pero después el recurso a los DNU no tiene ninguna justificación.

Cuando el oficialismo quiso apurar la sanción de la ley modificatoria de la de impuesto a las ganancias, hizo que se convocara a la Cámara de Diputados a sesionar durante un fin de semana. Por lo tanto, no se presentan los supuestos excepcionales que permiten sortear al Poder Legislativo. Al margen de su contenido, entonces, lo primero que se debe concluir es que la vía elegida es inconstitucional.

Por otra parte, se suele escuchar por estas horas que un DNU tiene el rango de una ley y que por lo tanto debe ser “acatado” incondicionalmente. Es cierto que, en las circunstancias excepcionalísimas en que se justifica su dictado, equivale a una ley. Es cierto también que las leyes gozan de presunción de constitucionalidad y que, de acuerdo con el artículo 31 de la Constitución Nacional, son, junto a la Constitución y los tratados, “la ley suprema de la Nación” y que las provincias deben sujetarse a ellas. Pero la supremacía se da en el ámbito de las competencias federales. Otorgarle una comprensión más amplia equivaldría a suprimir en los hechos el federalismo. Imaginemos una ley que resuelve modificar la Constitución de una provincia. En tal caso no podría invocarse a su favor el principio de supremacía, porque la ley nacional habría legislado respecto de una materia que en forma manifiesta le está vedada.

Vulnerar la autonomía es debilitar la democracia

Volviendo a lo que decíamos al comienzo: uno de los objetivos de la reforma constitucional de 1994 fue el “fortalecimiento del federalismo”, conforme lo postuló la Ley N° 24.309, declarativa de la necesidad de la reforma. Entre los aspectos que se reformaron para cumplir esa finalidad se halla la consagración de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires. De acuerdo con el art. 123, modificado también en dicha reforma, las provincias deben asegurar la autonomía municipal. Pero la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires es mucho más amplia, asimilable a la de una provincia.

Una Ciudad de Buenos Aires más autónoma fortalece al federalismo porque le resta competencias al poder central. Es insólito que en el siglo XXI se siga pensando con categorías de 1819 o 1826 y se identifique a Buenos Aires con el unitarismo. Sin la autonomía porteña, el gobierno nacional tiene más poder. Uno de los objetivos de la reforma constitucional de 1994 fue atenuar el presidencialismo.

La autonomía les otorga a los porteños más derechos y más posibilidades de participación en los asuntos locales que los afectan en forma directa.

Se suele subestimar, en ese aspecto, la importancia de la autonomía porteña. Desde 1994, dos Jefes de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires fueron electos presidentes de la Nación. El gobierno local les ofreció una plataforma para alcanzar dimensión nacional. Sucede lo mismo con el actual Jefe de Gobierno, uno de los probables candidatos a la presidencia de la coalición opositora. La autonomía les otorga a los porteños más derechos y más posibilidades de participación en los asuntos locales que los afectan en forma directa, pero también contribuye a equilibrar el poder político nacional.

Por tal motivo, menos autonomía es menos federalismo y menos democracia. Quienes habitan en la Ciudad de Buenos Aires solo pretenden tener los mismos derechos políticos que quienes habitan en cualquier otro lugar del país. No hay ninguna razón para que no los tengan, más que el castigo del poder central a ciudadanos que tienen ideas políticas distintas y que no suelen aceptar el autoritarismo con mansedumbre.

 

 

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Osvaldo Pérez Sammartino y Florencia Saulino

Osvaldo Pérez Sammartino es abogado (UBA). Master in Laws (University of Connecticut School of Law). Profesor adjunto regular de Derecho Constitucional (Facultad de Derecho, UBA). Profesor de Derechos Fundamentales (Universidad de San Andrés).
María Florencia Saulino es abogada y Doctora en Derecho por la Universidad de Buenos Aires. Magister in Laws por New York University. Profesora de Derecho en la Universidad de San Andrés. Global Clinical Professor of Law en New York University.

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