ELÍAS WENGIEL
Domingo

Quien dice genocidio
quiere engañar

La decisión provisoria de La Haya sobre Israel fue salomónica y redundante. El voto disidente de la jueza ugandesa, que desestimó la acusación, fue ejemplar.

Hace un mes y medio la República de Sudáfrica inició un proceso contra el Estado de Israel ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ), sobre presuntas violaciones por parte de Israel a las obligaciones contraídas al haber suscrito la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. La semana pasada, la CIJ dictó una “orden” en el proceso iniciado por Sudáfrica, es decir una decisión provisoria hasta tanto se decida el fondo de la cuestión. En resumidas cuentas, no hizo lugar al pedido sudafricano de un alto el fuego, pero le exigió a Israel que adopte las medidas necesarias para impedir la comisión de genocidio.

Tratándose del conflicto entre Israel y Palestina, solamente un juez dotado de virtudes casi sobrehumanas podría mantener al derecho alejado de la política a la hora de adjudicar. Sin embargo, ese juez existe y de hecho es miembro de la CIJ. Se llama Julia Sebutinde, la jurista ugandesa y primera mujer africana en llegar a ocupar un sitial en la CIJ. Su independencia la condujo a desestimar la petición sudafricana y su voto es la única disidencia en un tribunal de 17 miembros, todo lo cual le valió el repudio de su propio gobierno.

El voto de Sebutinde cumple con dos trabajos a la vez: es un voto judicial impecable que a la vez se destaca por brindar una muy clara explicación de las deficiencias jurídicas tanto de la petición sudafricana como de la decisión u “orden” tomada por la CIJ. Nada mejor entonces que recurrir a ella para analizar la orden de la CIJ.

Alcance limitado

Sebutinde comienza por aclarar que la decisión de la CIJ tiene un alcance bastante limitado ya que se trata de una disposición provisoria: “La Corte no ha determinado que el Estado de Israel (…) ha realmente violado sus obligaciones bajo la Convención de Genocidio”. Tampoco debe uno asumir “que la Corte ha determinado definitivamente que los derechos que la República de Sudáfrica afirma (…) realmente existen”. Como el partido recién empieza, lo único que le interesa a la CIJ por el momento es asegurarse de preservar los derechos en juego de las dos partes mediante la indicación de algunas medidas provisorias. A su debido tiempo la CIJ decidirá quién tiene razón.

En segundo lugar, la CIJ ni siquiera “ha determinado que tiene competencia para contemplar las pretensiones de Sudáfrica sobre la base de sus méritos o ha decidido que estas pretensiones sean admisibles”. Esto recién será decidido una vez que Sudáfrica e Israel hayan tenido la oportunidad de alegar a favor de sus respectivas posiciones. La CIJ puede terminar decidiendo incluso que no tiene competencia siquiera para entender en este caso. Nuevamente, la pelota todavía está en el aire.

La CIJ puede terminar decidiendo incluso que no tiene competencia siquiera para entender en este caso. Nuevamente, la pelota todavía está en el aire.

La magistrada asimismo explica que la competencia de la CIJ es bastante limitada ya que no se extiende a supuestas violaciones del derecho internacional humanitario (reguladas, por ejemplo, por el Estatuto de Roma): “Si bien no es inconcebible que graves violaciones del derecho internacional humanitario que equivalen a crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad hayan sido cometidas contra las poblaciones civiles tanto en Israel como en Gaza (una cuestión sobre la cual la CIJ no tiene competencia en el caso presente), esas graves violaciones no constituyen por sí mismas «actos de genocidio» como está definido en el artículo II de la Convención de Genocidio, a menos que se pueda demostrar que fueron cometidas «con la intención de destruir, en todo o en parte, un grupo como tal nacional, étnico, racial o religioso»”.

Acá sólo atendemos genocidios

Yendo al juicio en sí mismo, la jueza Sebutinde indica que “Sudáfrica no ha demostrado, ni siquiera sobre una base prima facie [o a primera vista], que los actos presuntamente cometidos por Israel, denunciados por el solicitante, fueron cometidos con la necesaria intención genocida y que, como resultado, son capaces de caer bajo el alcance de la Convención sobre Genocidio”. No es imposible que los actos referidos sean “graves violaciones del derecho internacional de los derechos humanos” (habrá que probarlo en otro juicio), pero si no existe la “intención de destruir, en todo o en parte, un grupo como tal nacional, étnico, racial o religioso”, entonces no hay genocidio.

En realidad, agrega la magistrada, “habiendo examinado la evidencia presentada por las dos partes, no estoy convencida de que se ha establecido mediante algunos indicadores que Israel haya expresado incluso prima facie una intención genocida”. De hecho, “la guerra no fue iniciada por Israel sino por Hamás que atacó a Israel el 7 de octubre de 2023, encendiendo de esa forma la operación militar de defensa israelí y el esfuerzo para rescatar a los rehenes. También debo acordar que toda «intención genocida» alegada por el querellante está negada por (1) los ataques de Israel restringidos y orientados a blancos precisos, legítimos para un ataque militar en Gaza; (2) su mitigación de los daños civiles mediante la advertencia de ataques inminentes a través de volantes, mensajes de radio y llamados telefónicos; y (3) su facilitación de asistencia humanitaria”.

La jueza Sebutinde indica que ‘Sudáfrica no demostró, ni siquiera prima facie, que los actos presuntamente cometidos por Israel lo fueron con intención genocida.

A decir verdad, dice Sebutinde, “lamentablemente la escala del sufrimiento y la muerte experimentados en Gaza no está exacerbada por una intención genocida, sino por varios factores, incluyendo las tácticas de la organización Hamás en sí misma que a menudo implican que sus fuerzas estén embebidas entre la población y las instalaciones civiles, volviéndolos vulnerables a un ataque militar legítimo”.

En cuanto a los pronunciamientos de los altos funcionarios y políticos israelíes citados por Sudáfrica como ejemplo de una retórica genocida, dice Sebutinde, “un examen cuidadoso de estas declaraciones, leídas en su propio y pleno contexto, muestra que Sudáfrica o bien ha puesto las citas fuera de contexto o simplemente malentendió las declaraciones de estos funcionarios. La enorme mayoría de las declaraciones se referían a la destrucción de Hamás y no al pueblo palestino como tal. Ciertas declaraciones renegadas hechas por funcionarios que no están a cargo de la prosecución de las operaciones militares israelíes fueron muy criticadas subsecuentemente por el propio gobierno israelí. Lo que es todavía más importante, la política oficial de guerra del gobierno israelí, tal como fue presentada a la Corte, no contiene indicadores de una intención genocida”.

La conclusión de la jueza sobre la competencia a primera vista del tribunal es la siguiente: “No estoy convencida de que los actos que denuncia el querellante son capaces de caer bajo el alcance de la Convención sobre el Genocidio, en particular porque el querellante no ha mostrado, ni siquiera sobre una base prima facie, que la conducta de Israel en Gaza está acompañada por la necesaria intención genocida”. Precisamente por eso “los derechos afirmados por Sudáfrica no son plausibles y la Corte no debería ordenar las medidas provisorias pedidas por el querellante”.

Medida por medida

A continuación, la jueza pasa al análisis de las nueve medidas solicitadas por Sudáfrica. Las dos primeras medidas se refieren a que cesen todas las operaciones militares de Israel en desarrollo en este momento en Gaza, “con independencia de si Hamás, una organización que no es parte en este proceso, continúa atacando Israel o si continúa en posesión de los rehenes israelíes”.

En primer lugar, explica Sebutinde, no es realista exigir que Israel cese las hostilidades unilateralmente. Pero además, y esto es lo más importante desde el punto de vista jurídico, se trata de medidas muy amplias y que “no están claramente vinculadas con los derechos afirmados por Sudáfrica”. El punto es que Israel no tiene el deber de dejarse atacar. Israel está involucrado en un conflicto armado con Hamás en respuesta al ataque de Hamás a Israel del 7 de octubre, y las operaciones militares israelíes que tienen como blancos a Hamás y otros grupos armados que operan en Gaza “no caen bajo el alcance de las obligaciones de Israel bajo la Convención sobre Genocidio”. Por lo tanto, las dos primeras medidas “no parecen tener una conexión suficiente con los derechos afirmados”. Esa es precisamente la jurisprudencia de la CIJ en casos como “Bosnia v. Serbia” y “Gambia v. Myanmar”, en los cuales la CIJ tomó medidas provisionales sin prohibirles a Serbia y a Myanmar que continuaran con las operaciones militares.

En lo que atañe a la tercera medida requerida por la parte querellante que exige que ambas partes en el conflicto “tomen todas las medidas razonables dentro de su poder para prevenir el genocidio [en Gaza]”, la jueza con mucha razón sostiene que se trata de una medida claramente redundante ya que “repite la obligación que ya le incumbe a Israel y a cualquier otro Estado parte de la Convención sobre Genocidio”.

Yendo a las medidas cuarta y quinta peticionadas por el querellante, la cuarta requiere que Israel se abstenga de cometer ciertas acciones específicas (matar miembros del grupo en cuestión, causar serios daños, etc.) que según Sudáfrica están vinculadas con la obligación de no cometer actos genocidas. Ahora bien, al igual que la primera y la segunda, la cuarta medida “requiere que Israel cese las hostilidades con Hamás unilateralmente”. Sin embargo, “tal como fuera afirmado antes”, continúa la magistrada, “esta medida, una vez removida del requerimiento de una intención genocida, meramente consiste en un requerimiento de que Israel cumpla con el derecho internacional humanitario antes que con sus obligaciones bajo la Convención sobre Genocidio”, lo cual sigue siendo redundante.

Sebutinde agrega que el desplazamiento forzado de los palestinos ‘no constituye como tal un genocidio’, a menos que la intención sea producir la destrucción física del grupo.

De modo similar, la quinta medida que requiere de Israel que se abstenga de infligir a los palestinos en Gaza “condiciones de vida calculadas para provocar su destrucción en todo o en parte, fuera del contexto del requerimiento de la intención genocida (…), equivale a requerirle a Israel que cumpla con sus obligaciones bajo el derecho internacional humanitario antes que con la Convención sobre Genocidio”, lo cual no sólo es nuevamente redundante, sino que, otra vez, en este caso el derecho internacional humanitario no está en juego sino exclusivamente la Convención sobre Genocidio.

Sebutinde agrega que incluso si el desplazamiento forzado de los palestinos en Gaza constituyera una violación del derecho internacional humanitario, tal hecho “no constituye como tal un genocidio”, a menos que la intención detrás del desplazamiento sea producir la destrucción física del grupo, e ilustra su punto con la cita del precedente de “Bosnia v. Serbia”, en el cual la misma CIJ estipuló que ni siquiera un acto que “volviera un área «étnicamente homogénea», tampoco las operaciones llevadas a cabo para implementar esa política, pueden en tanto que tales ser designadas como genocidio”. Incluso la privación de suministros humanitarios sólo puede convertirse en genocidio si existe la intención especial exigida por la Convención. Nuevamente, se trata de medidas sin conexión con los derechos afirmados por el querellante bajo la Convención sobre Genocidio.

La sexta medida básicamente repite las prohibiciones exigidas por las dos medidas anteriores, por lo cual se trata de una nueva redundancia, esta vez interna al pedido del querellante. En cuanto a la séptima medida pedida por Sudáfrica, le exige a Israel que tome las precauciones necesarias para preservar la evidencia del supuesto genocidio. Sin embargo, en este caso, agrega la jueza, “no hay una base probatoria para concluir que Israel está involucrado en la destrucción deliberada de evidencia relativa al genocidio”. Respecto a que Israel debería dar acceso en Gaza a terceras partes, tampoco parece tener conexión con los derechos afirmados por Sudáfrica. De hecho, explica Sebutinde, en un juicio contra la República Árabe Siria “la Corte rechazó un pedido similar de acceso al monitoreo independiente, hecho por Canadá y Países Bajos”.

Yendo a las dos últimas medidas exigidas por la querella, según las cuales (la octava) Israel debe presentar un informe periódicamente sobre las medidas que hubiera tomado para cumplir con el fallo de la CIJ, y (la novena) Israel debería hacer todo lo posible para no agravar o extender la disputa ante la CIJ, semejantes medidas oscilan ¡de nuevo! entre la redundancia, ya que repiten las anteriores, y su carácter contraproducente, ya que no es realista limitar el comportamiento de una de las partes (Israel) en un conflicto armado y no en el de la otra (Hamás). La jueza agrega que “Israel justificadamente afirmaría su derecho de defenderse de Hamás, lo cual muy probablemente «agravaría la situación en Gaza»”.

La conclusión de Sebutinde respecto a las nueve medidas requeridas por Sudáfrica es la siguiente: “No estoy convencida de que los derechos afirmados por Sudáfrica son plausibles bajo la Convención sobre Genocidio, en la medida en que los actos denunciados por el querellante no parecen caer bajo el alcance de esa Convención. Si bien esos actos pueden llegar a ser graves violaciones del derecho internacional humanitario, prima facie no están acompañados por la intención genocida necesaria. También soy de la opinión de que las medidas provisionales requeridas por Sudáfrica no están conectadas con los derechos afirmados”.

Sudáfrica y Hamás: sólo somos buenos amigos

Yendo ahora a las medidas efectivamente dictadas por la CIJ por amplia mayoría (de 17 miembros, la juez fue la única que rechazó en su totalidad la decisión del tribunal), Sebutinde muestra que tampoco están justificadas a pesar de que no coinciden exactamente con las pedidas por Sudáfrica. La primera medida, que obliga a Israel a hacer todo lo posible para evitar la comisión del delito de genocidio, es tan redundante como las medidas correspondientes exigidas por Sudáfrica, ya que le recuerda a Israel las obligaciones contraídas al haber suscrito la Convención. En cuanto a la segunda medida, que le exige a Israel que su ejército no cometa los actos descriptos en la primera medida dictada por la CIJ, es tan redundante como la primera. A esta altura el lector ya sabe que la tercera medida que compromete a Israel a prevenir y castigar la instigación a cometer genocidio es tan redundante como las dos primeras medidas tomadas por la CIJ.

En cuanto a la cuarta medida que le exige a Israel que tome inmediatamente las medidas necesarias para asegurar la provisión de servicios básicos humanitarios, si bien no es redundante, para variar, Sebutinde explica que “no tiene conexión con ninguno de los derechos supuestamente demandados bajo la Convención sobre Genocidio. En otras palabras, bajo esa Convención, un Estado miembro no tiene el deber de proveer o de habilitar asistencia humanitaria como tal. Puede haber un derecho equivalente bajo el derecho internacional humanitario, pero no bajo la Convención sobre Genocidio. Además, la Corte tiene evidencia de que la provisión de asistencia humanitaria ya está teniendo lugar con la participación de Israel y otras organizaciones internacionales, a pesar de que la operación militar continúa. La evidencia también apunta a una mejoría en la provisión de necesidades básicas en las áreas afectadas”.

La primera medida, que obliga a Israel a hacer todo lo posible para evitar el genocidio, es redundante ya que le recuerda las obligaciones contraídas al haber suscrito la Convención.

La quinta medida dictada por la CIJ se refiere a que Israel se asegure de que las evidencias no sean destruidas, a pesar de que, como dice la jueza, “no hay base probatoria alguna para asumir que Israel está involucrado en la destrucción deliberada de evidencia como tal”. Con razón, la jueza declara que “cualquier destrucción de la infraestructura no es atribuible a los esfuerzos deliberados de Israel de destruir evidencia, sino a las exigencias de un conflicto en curso con Hamás, que no es parte en este proceso. Es difícil contemplar cómo se puede esperar que una de las partes beligerantes unilateralmente «prevenga la destrucción de evidencia» mientras se deja que la otra sea libre de continuar sin cesar”. Finalmente, dado que las primeras cinco medidas dictadas por la CIJ son injustificadas, “no hay razón por la cual se le exija a Israel”, en sexto lugar, “que «presente un informe a la Corte sobre todas las medidas tomadas para dar efecto a la orden»”.

El último parágrafo del voto disidente de la jueza Sebutinde está dedicado a los rehenes israelíes capturados por Hamás, que incluyen niños, bebés, mujeres, ancianos y a veces familias enteras. En este contexto la jueza hace referencia a que el énfasis puesto por Sudáfrica en que ambas partes en este proceso (Sudáfrica e Israel) tienen el deber de actuar conforme a sus obligaciones bajo la Convención sobre Genocidio, específicamente en relación a Gaza, “deja a uno preguntándose qué contribución positiva podría hacer el querellante para desactivar el conflicto allí en curso”. La respuesta de la magistrada es que, dado que “durante las audiencias en el caso presente se le hizo notar a la Corte que Sudáfrica, y en particular ciertos órganos de su gobierno, han disfrutado y continúan disfrutando de una relación cordial con el liderazgo de Hamás”, entonces “uno incitaría a Sudáfrica como parte en este proceso y de la Convención sobre Genocidio, para que usara cualquier influencia que pudiera ejercer sobre Hamás para persuadirlo de que libere inmediata e incondicionalmente a los rehenes que quedan, como un gesto de buena voluntad”.

Quien dice humanidad, quiere engañar

Las medidas adoptadas por la CIJ son entonces jurídicamente redundantes, lo cual hace que uno se pregunte qué sentido tiene que la CIJ tome una decisión que no agrega nada. En todo caso, se podría decir que sí agregan algo: cierta justicia salomónica en la medida en que si bien la CIJ le exige a Israel realizar ciertos actos como la confección de un informe, por otro lado no le exige a Israel el cese total de las hostilidades, lo cual era el objetivo principal de la presentación sudafricana.

Como muy bien sostiene Sebitunde, el problema fundamental de la petición de Sudáfrica es que la controversia entre Israel y Palestina “no es de naturaleza legal que requiera una decisión judicial de la Corte Internacional de Justicia”, sino que “es esencial e históricamente política o territorial (y, me atrevo a decir, ideológica)”. Por lo tanto, esta disputa “requiere no sólo un acuerdo diplomático o negociado, sino también la implementación de buena fe por todas las partes involucradas, de todas las resoluciones relevantes del Consejo de Seguridad, en vistas de encontrar una solución permanente mediante la cual los pueblos israelí y palestino puedan coexistir pacíficamente”.

Sin embargo, agrega la jueza, Sudáfrica invoca tratados internacionales, como la Convención de Genocidio, para usarlos “como pretextos en una puja desesperada para forzar un caso en el contexto de dicho tratado, en aras de promover un acuerdo judicial sobre dicho conflicto, algo así como la proverbial «pantufla de cristal de Cenicienta»”. Es precisamente por eso, afirma la jueza, “que he votado en contra de las medidas provisorias indicadas por la Corte”.

Como sostiene Sebutinde, el problema de la petición de Sudáfrica es que la controversia entre Israel y Palestina “no es de naturaleza legal que requiera una decisión judicial”.

El voto de Sebutinde es todavía más notable si lo comparamos con el del juez Aharon Barak, el magistrado ad hoc designado por Israel en la CIJ. Mientras que Barak dictó un “voto separado”, ya que comparte algunas de las medidas tomadas por el tribunal (dos de las seis) –lo cual testimonia la independencia judicial del juez israelí frente a su propio país–, Sebutinde firmó una verdadera disidencia, ya que las rechazó en su totalidad.

De este modo, si bien la jueza de Uganda es consciente de que “los trágicos eventos del 7 de octubre de 2023 y la resultante guerra en Gaza son síntomas de una controversia más profundamente arraigada entre el Estado de Israel y el pueblo de Palestina”, para Sebutinde el carácter político de la disputa en lugar de exculpar a Hamás por sus atrocidades revela el intento de Sudáfrica de ayudar a su aliado Hamás, criminalizando injustificadamente las acciones de quien no es sino su enemigo, a saber Israel. Al acusar a Israel ante la CIJ de estar cometiendo un genocidio, Sudáfrica –que, como bien dice la jueza Sebutinde, “disfruta de una relación cordial con el liderazgo de Hamás”–, quiere criminalizar lo que en el fondo es un conflicto político. Irónicamente, entonces, lo que Sudáfrica le quiere hacer a Israel es exactamente lo que no pocos le suelen endilgar a Israel: convertir un conflicto político en una guerra santa o una cruzada.

Hace ya un siglo que Carl Schmitt advertía que mediante el uso político del derecho “no se consigue tranquilidad y paz sino nuevos conflictos, nuevas agudizaciones de los antagonismos”. La única manera genuina de conseguir la paz es a través del reconocimiento del enemigo como un par, no como un criminal. Cuando el enemigo es combatido en nombre de la humanidad, lo que debería ser un conflicto que responde a argumentos igualmente atendibles a ambos lados del mostrador, se convierte en una utilización del derecho para que una de las partes en el conflicto se apropie de un concepto universal como la humanidad y de este modo pueda identificarse con ella a expensas de su enemigo. De ahí la famosa paráfrasis hecha por Schmitt del aforismo de Proudhon: “Quien dice humanidad, quiere engañar”.

 

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Andrés Rosler

Doctor en Derecho (Oxford). Profesor de Filosofía del Derecho (UBA). Investigador del CONICET. Su libro más reciente es 'Estado o revolución' (Katz).

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