BERNARDO ERLICH
Domingo

El héroe solitario, la libertad y la balanza (III)

El autor de 'Contra la corriente' responde las críticas de Roberto Gargarella.

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Contra la corriente
Federico Morgenstern
Editorial Ariel, 2024
384 páginas, $25.900

(Este es nuestro tercer artículo sobre Contra la corriente. Primero publicamos un comentario de Gustavo Noriega y, en nuestra edición anterior, una lectura crítica de Roberto Gargarella.)

La semana pasada Roberto Gargarella tuvo la amabilidad de hacer acá algunos comentarios sobre mi último libro, Contra la corriente. Además hizo otros en su blog con el título “Contra Contra la corriente”, lo que muestra que se siente más cómodo remando con la corriente. Uno puede sentirse cómodo donde prefiera, la cuestión es por qué se siente tan cómodo.

Uno de mis objetivos en Contra la corriente es reabrir algunos debates dormidos y jerarquizar algunas discusiones cuyos términos me parecen pobres. Además, como bien dice Gargarella, busqué hacer algunos ajustes de cuentas con el pasado y el presente. Agradezco a Seúl por el interés y el espacio para replicar algunos puntos del texto.

La crítica de Gargarella me resulta un tanto microscópica; al contrario de lo que sostiene, Jaime Malamud Goti no es mi excusa para desplegar mis posiciones sobre el 2×1 resuelto por la Corte Suprema en los casos “Muiña” y “Batalla”, que ocupa pocas de las 384 páginas del libro. Contra la corriente no es sobre Gargarella y los discípulos de Nino, sino sobre la vida y la obra de Malamud Goti, el Juicio a las Juntas, el programa de justicia de Raúl Alfonsín (incluyendo las impugnaciones que le hizo Marcelo Sancinetti), y también sobre la segunda ola de juicios de lesa humanidad. En el texto de Gargarella, repleto de paréntesis, con aclaraciones de las aclaraciones de las aclaraciones, donde engancha y engancha y no patea al arco, emprende contra lo que adelanto será el tema de mi próximo libro, La cara del cliente. Es decir, el texto de Gargarella contra Contra la Corriente es también un adelanto de “Contra La cara del cliente”. En ese futuro texto prometo darle al académico un rol no protagónico, pero mucho más central que en Contra la corriente.

Para quienes todavía no leyeron Contra la corriente, les resumo lo que dije sobre Gargarella: anuncié que uno de los ejes de mi próximo libro serán la vida y algunas ideas de un genial defensor de la teoría de los “principios neutrales”, el jurista Herbert Wechsler, mezclado con el análisis y la refutación de lo que escribieron algunos juristas argentinos –Gargarella, Hernán Gullco, Roberto Saba, Marcelo Alegre y Gustavo Beade– contra el 2×1. Cuatro de los cinco son discípulos de Carlos Nino, y Gargarella se indignó porque yo sostengo que moralizan el Derecho y hacen karaoke con la obra de su maestro mientras critican sin buenos argumentos el 2×1.

Tal vez, para la presentación de Contra la corriente en la Universidad Torcuato Di Tella el 12 de junio, Gargarella, que será uno de los tres comentadores, se concentrará en aspectos que excedan lo que atañe a él mismo y a sus amigos, que son personajes muy pero muy tangenciales en Contra la corriente, que no es un libro para hacer amigos. Dale Carnegie escribió el best seller mundial Cómo ganar amigos e influenciar a la gente, que es la antiliteratura. La verdadera literatura, creo, es el arte al que no le importa confrontar. A veces los adversarios potencian y la disputa como valor creativo es un motor. Otros piensan a la cultura jurídica como una especie de Facebook, poblada de amigos a los que likear, retuitear y agradecer apoyos. Entre ellos está Gargarella, que en su texto de la semana pasada escribió en defensa propia y de terceros, sus amigos, que según él recibieron de mi parte “provocaciones inaceptables e inmerecidas” porque se opusieron al 2×1. Por eso me regocijo de ser, en esta oportunidad, la excusa para que pueda exhibir su sentido crítico. A pesar de los paréntesis.

Otros piensan a la cultura jurídica como una especie de Facebook, poblada de amigos a los que likear, retuitear y agradecer apoyos.

Gargarella dice que en Contra la corriente bosquejo lo que llama mi “propia aproximación” a la teoría del derecho a través de los principios neutrales defendidos por Wechsler. Sostiene que yo aparezco “ajeno al debate académico anglosajón” porque las discusiones en torno a Wechsler y los principios neutrales “se diluyeron hace muchas décadas”. En su momento, agrega, fue una teoría interesante, pero hoy la describe como “pálida y alicaída”. Nos explica que a la teoría jurídica no le importa Wechsler, un jurista a quien descalifica como obsoleto, superado. Yo no lo veo así, creo que algunas ideas de Wechsler son muy potentes, tienen vigencia y pueden ser un antídoto, o tal vez un bálsamo, para algunos de los problemas más graves de nuestra práctica jurídica, o al menos para pensar mejor nuestras dificultades.

Dice Gargarella que Wechsler argumentó, en su momento, “desde una escuela floreciente (algo conservadora) –la del Legal Process– que abogaba por la estricta separación entre “derecho y política”, y buscaba diferenciarse de la influyente escuela (algo progresista) de los “Realistas” (Legal Realists) quienes, a comienzos del siglo xx, describían al derecho vigente como uno íntimamente vinculado con (sino directamente dependiente de) la política”. Esa caracterización mínima que hace de Wechsler refuerza el atractivo actual por este exponente del Legal Process, en una época donde en Argentina se discute, por ejemplo, la conveniencia de tener jueces “jurídicos” o jueces “políticos”. En su último libro, Manifiesto por un derecho de izquierda, que tiene una bandera roja en la tapa, Gargarella pretende extraer las lecciones que nos dejaron las revoluciones socialistas del siglo XX. ¿Quién será más anacrónico y quién, más clásico y moderno? ¿Gargarella o Wechsler?

Clásico y moderno

Tengo un problema con la concepción epistemológica que plantea Gargarella sobre Wechsler y el material de mi próxima obra. Uno de los méritos que le reconozco a Contra la corriente, después de publicado, es haber sacado a varios juristas de la ignorancia sobre el valor de algunos autores. Por ejemplo, hay gente que descubrirá de grande a Wechsler. Hay otros, como Gargarella, que lo podrán redescubrir de grandes. Sé que lo conoce bastante, aunque la caracterización que hace de Wechsler y sus ideas en su libro La justicia frente al gobierno me parecen desacertadas. Eso es material para el futuro, para La cara del cliente. Por ahora, tal vez le haga bien probar de grande un poco de Wechsler.

Pero si fuera cierto lo que dice, ¿acaso es preferible ignorar a Wechsler porque tiene pocos seguidores actuales? ¿Sus ideas deberían permanecer sepultadas porque a la teoría jurídica que sigue Gargarella le parece una reliquia? De algún modo, tal vez me está elogiando por descubrir un tesoro perdido u olvidado en la obra de Wechsler. Cuando Averroes tradujo a Aristóteles, rescató a alguien absolutamente desconocido por todo Occidente. De Aristóteles se podía decir en el siglo XII lo que Gargarella dice de Wechsler ahora. Y si seguía este criterio, Borges no nos hubiese presentado a Snorri Sturluson, quien preservó la antigua mitología de Islandia. Mi interés por Wechsler y los principios neutrales no pasa por la popularidad. Después de La cara del cliente, para el próximo libro tal vez busque alguna encuesta para enterarme de qué autores están de moda y cuáles son anacrónicos.

En Contra la corriente también sostengo que me resulta extraño que los discípulos de Nino no hayan polemizado en estas décadas con los detractores jurídicos de lo hecho por Alfonsín y “los filósofos” en los ’80, y que no hayan defendido lo que se hizo en esos años. Por afirmaciones como ésta, Gargarella me transmitió que insulté y ofendí a los Nino boys, como si yo pensara que son el problema del Derecho argentino. Puedo estar muy en desacuerdo con ciertas posiciones de Gargarella, o con las de Gullco y otros de los discípulos, pero los considero inteligentes y relevantes. No dedicaría años para discutir por escrito en el libro que estoy preparando si no fuera así. No tengo un problema personal con ninguno de los discípulos de Nino: de varios fui alumno y aprendí mucho (como Gullco y el propio Gargarella, quien sabe que lo aprecio y respeto), trabajo en la vocalía de uno de ellos (Rosenkrantz) en la Corte Suprema y soy amigo de otro (Agustín Zbar).

No debe ser fácil que un ex alumno critique tus ideas, te tome en serio y te ponga en evidencia.

No debe ser fácil que un ex alumno critique tus ideas, te tome en serio y te ponga en evidencia. A Gargarella le parece injusta e insultante la caracterización que hago de algunos discípulos de Nino, y lo perturba el análisis que anuncio sobre el “test de la mirada” que desarrolló al criticar el 2×1.

Me llama temerario e insolente por lo que dije sobre él y sus amigos. Esa caracterización es llamativa; en lugar de ser una crítica, es un elogio, sobre todo viniendo de alguien que considera que la protesta, la crítica, es el primer derecho. Temerario es el que es excesivamente imprudente, arrostrando peligros, el que no tiene miedo. En cuanto a insolente, el famoso jutzpah en idish, mi abuela me lo decía y también la directora de mi escuela primaria, siempre precedido de “mocoso”. Mi abuela no me decía “mocoso”; lo suyo era “otra vez íngale, qué jutzpah tenés”. Insolencia quiere decir descaro, atrevimiento, decir o hacer lo que no se suele decir o hacer. Es exactamente lo que caracteriza a Prometeo, quien tuvo la insolencia de entregar el fuego a los seres humanos, desobedeciendo el olímpico mandato divino de conservarlos en las sombras. Por eso fue atado a una roca y condenado a que su hígado fuera mordisqueado cotidianamente por un águila, ya que a la mañana siguiente el hígado se regeneraba para que la tortura siguiera. Fue Hércules, el superhéroe judicial dworkiniano, quien liberó a Prometeo de este sufrimiento eterno. Lo extraño es que sea Gargarella, el rey de la protesta, un admirador de Dworkin y supongo de Hércules, quien lamente ser criticado con insolencia. Yo vendría a ser Prometeo, que vengo a desobedecer, a romper con él, y por eso soy un insolente provocador porque pongo en cuestión el reino olímpico de Zeus.

A favor de mi protesta

Gargarella entonces no es un verdadero defensor de la protesta como primer derecho, sino que sólo quiere protestar contra los que no piensan como él, y llama “insolente” y “temerario” a quien se anima a criticarlo. Al rebelde no le gustan los heterodoxos; se supone que es el rey del derecho a la protesta, pero en su concepción la protesta está muy bien cuando el que protesta es él. Cuando los protestantes son los demás, tiende a volverse más católico. En El reino, Emmanuel Carrère dice algo a propósito de San Pablo que le cabe a Gargarella: “Era protestante para sí mismo, católico para los demás. Él se reservaba la revelación, el comercio sin intermediario con Cristo, la total libertad de conciencia, el rechazo de toda jerarquía. A los demás les tocaba obedecer sin rechistar, obedecer a Pablo porque Cristo le había encomendado que los guiase”.

“Insolencia” es de directora de escuela o del papado del siglo XI. Raro en un discípulo de Nino, que tiene un papel bastante más importante en Contra la corriente. A Nino le encantaba discutir abiertamente y que lo cuestionen. Gargarella se autopercibe como un cardenal al que hay que besarle el anillo y hacerle una reverencia, en una posición de superioridad moral de quien habla ex cathedra, como si fuera un pontífice del progresismo jurídico.

Afirma y repite con insistencia que yo construyo con él y sus amigos un muñeco de paja. Dice que descalifico o coloco a mis adversarios en la más absurda versión imaginable. La ironía es que si la descalificación fuera un deporte olímpico, Gargarella tendría varias medallas doradas. Debe haber pocos autores en Argentina que usen tantos adjetivos peyorativos para descalificar y deformar posiciones que no le gustan. Recuerdo que desde el mismo día del fallo “Muiña” nos cruzamos varios mails sobre la decisión, y que además de sus textos “jurídicos” escuché y leí todas sus intervenciones mediáticas. Sus expresiones fueron “aplicadores alienados de derecho penal bobo, cualunquistas, sesgados ideológicos, lecturas absurdas y discrecionales del derecho disfrazadas de técnica”, entre otras cosas, en los mails, la prensa general y los textos “jurídicos”.

‘Insolencia’ es de directora de escuela o del papado del siglo XI. Raro en un discípulo de Nino, que tiene un papel bastante más importante en ‘Contra la corriente’.

Pero Gargarella sostiene que “no se puede hacer derecho o crítica teórica presentando al rival en su versión más implausible o ridícula”. Cuando alude al “test de la mirada” que según él yo ridiculizo, afirma ahora que “no es un principio decisorio ni un criterio jurídico que aconsejo adoptar a los jueces, sino un «test moral» (que tomo del filósofo político Philip Pettit), destinado a ayudarnos a pensar a nosotros, ciudadanos, sobre situaciones morales controvertidas o «casos difíciles» (en Pettit, casos vinculados con la libertad y la falta de libertad; y, en mi caso, sobre dilemas jurídicos). Lo propuse, entonces, como parámetro para ayudarnos a reflexionar sobre dilemas de interpretación jurídica. Me pregunté: «¿Puede alguien mirarnos de frente y decirnos que el derecho debe ser interpretado de modo tal que lo proteja, frente al crimen que cometiera, a partir de una norma referida a otro tipo de crímenes, que rigiera apenas meses, y aplicada durante el tiempo durante el cual él se encontraba prófugo de la justicia?»”.

Cuando escribió sus ensayos sobre el 2×1, el propio Gargarella señaló que el “test de la mirada” era “el hueso” del texto. Ahora dice que no se trata de un criterio jurídico ni un principio decisorio que aconsejaría adoptar a los jueces, pero es evidente que es su propuesta para desentrañar los “dilemas de interpretación jurídica” que, según él, no para mí, contiene el 2×1. Si no lo quiso o quiere proponer, ¿para qué lo menciona tantas veces y encima dice que es el “hueso” de su texto? De hecho, en su texto de la semana pasada dice en la introducción: “¿«Moralizamos» indebidamente al derecho cuando pedimos –como ocurriera en el caso «Muiña»– que un condenado por crímenes de lesa humanidad no se beneficie por una norma que en apariencia no abarcaba a ese tipo de delitos, y que rigió apenas meses, cuando él se encontraba prófugo?”. En Toward Neutral Principles of Constitutional Law, el ensayo que más me inspira para La cara del cliente, el anacrónico Wechsler no se limita a criticar la tarea judicial sino que reconoce la enorme influencia de la prensa y la doctrina en la cultura jurídica. Se pregunta entonces si cuando los juristas alaban o condenan los fallos de la Corte Suprema hay criterios que están moral e intelectualmente obligados a seguir y enfatiza que sí, porque un ataque de la doctrina a una sentencia involucra la aserción de que se debería haber decidido en otro sentido.

Palabras publicadas

Estamos hablando de un caso jurídico resuelto por jueces de la Corte Suprema. Gargarella es abogado y publicó sus textos donde descalificó con dureza el 2×1 en publicaciones jurídicas, no en la revista Ética sino en La Ley y Pensar en Derecho. Pero ahora dice que sólo aportó una idea moral para ayudar a pensar el caso y protesta porque yo supuestamente falseo su posición al tomarlo en serio como crítica jurídica. Yo tengo un propósito jurídico, y él uno político-moral, en eso tal vez podamos ponernos de acuerdo. Pero no me parece que pueda molestarse porque analizo su visión del 2×1 como una intervención jurídica.

No lo coloco en una posición ridícula. En todo caso, habrá sido él quien se puso en esa posición. Yo sólo expuse y critico su propuesta publicada en revistas jurídicas. No construyo un muñeco de paja, puse un espejo para reflejar lo que escribió sobre el 2×1. La responsabilidad por lo que muestra un espejo no es del espejo, sino del reflejado. En todo caso, él seguirá pensando que su visión es un espantapájaros que no resiste ataques. En el Guernica, Picasso pretendía reflejar el horror y la barbarie de la guerra. “Guernica no lo hice yo, lo hicieron ustedes”, les explicó a los nazis que allanaron su casa en París. Tal vez, cuando se publique, yo podré decir que Gargarella y sus amigos escribieron La cara del cliente.

Para mí, el “test de la mirada” es el paradigma de “la cara del cliente”, pero eso lo voy a desarrollar en el libro que estoy preparando. Gargarella dice que es tan absurda la posición que yo critico que nadie la defiende públicamente: ése es uno de mis puntos, precisamente. Las garantías penales no se obtienen por merecimiento; discusiones como esta exponen que “la cara del cliente” se usa cuando se siente que hay una brecha entre una garantía y los efectos de su aplicación, cuando se piensa que hay seres tan desagradables que no pueden mirarnos a los ojos y no merecen beneficiarse con una norma.

No tengo una agenda para atacarlo. Estoy tratando de reabrir una discusión, y a veces le toca ser el objeto de análisis.

En sus análisis del 2×1, Gargarella analiza niveles de repudio social o personal, no argumentos constitucionales ni legales, y tampoco evoca precedentes jurídicos por los que considera incorrecta la solución. Para él, el 2×1 es un caso difícil por el repudio que provoca y el asco moral que le genera, no por razones jurídicas. Es él quien construye muñecos de paja, para después volcar su indignación y repudio. Yo no le atribuyo cualquier cosa porque me resulta cómodo. Eso es falso. No tengo una agenda para atacarlo. Estoy tratando de reabrir una discusión, y a veces le toca ser el objeto de análisis.

Por otra parte, en su texto Gargarella se sitúa como si estuviera contra la corriente, por algunas “posiciones principistas y garantistas al extremo” que mantiene en algunos casos de Estados Unidos y de nuestro derecho. Se enoja, al parecer porque él quiere estar contra la corriente, pero en realidad quiere ser corriente y ser percibido como contra la corriente. Su posición sobre los casos del 2×1 (“Muiña” y “Batalla”) no fue precisamente impopular, sino todo lo contrario. En el 2×1, el caso más principista y garantista, Gargarella lideró la corriente.

En su respuesta, dice que no debió aplicarse el 2×1 porque Muiña estaba prófugo, o porque la Ley 24.390 rigió poco tiempo, o porque no fue pensada para los crímenes de lesa humanidad, o porque el Congreso no se dio cuenta de lo que hacía. También dice que “los crímenes de lesa humanidad siempre «corrieron por cuerda separada» en relación con los demás delitos, tanto por su gravedad, como por las exigencias de la comunidad internacional en la materia”. Esto último es asimilable a lo que en Contra la corriente designo como el “argumento de la mancha del tigre”, en referencia a quienes piensan: “Ya se les había sacado la cosa juzgada, la prescripción, la irretroactividad… ¿Para qué les dieron la ley más benigna y armaron tanto lío?”. El resto de sus objeciones al 2×1 me sigue pareciendo una argumentación muy floja; ninguna de las condiciones que enuncia como obstáculos estaba en la norma como excepciones a su aplicación. El resultado del caso puede resultar contraintuitivo, pero las garantías penales funcionan así a veces: el razonamiento del jurista tiene que procurar superar el filtro emocional y moral, y básicamente aplicar el Derecho vigente, por más bobo, alienado y absurdo que le suene esto a Gargarella. El artículo 2 del Código Penal establece que “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna”, y no había normas de tratados ni precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que controlaran la decisión. En La cara del cliente apunto a demostrar, entre otras cosas, por qué todas las críticas de Gargarella y sus amigos sobre esto son equivocadas.

En su respuesta, Gargarella dice que “es curioso que Morgenstern se refiera al desmoronamiento del derecho penal liberal en la Argentina, a partir de la discusión de un caso difícil y muy acotado (la aplicación de los beneficios del «2 x 1» a los condenados por crímenes de lesa humanidad), a la vez que celebra el coraje cívico y la adultez de Jaime Malamud Goti al redactar y propiciar la controvertida Ley de Obediencia Debida. Como dijera Nino en su momento, dicha ley implicó vulnerar gravemente el principio de igualdad ante la ley, reivindicando socialmente a quienes habían secuestrado y torturado. En todo caso, cabría señalar que, si hubo una quiebra grave del derecho penal liberal (una construcción del derecho a partir de «la cara del cliente»), en la Argentina, fue a partir de esa ley de obediencia debida que –debe quedar claro– excedía indebidamente los compromisos anunciados en campaña, por el Presidente Alfonsín”.

Malamud Goti y Alfonsín serían entonces, según Gargarella, los padres de “la cara del cliente” a partir de los ’80. Como expongo en Contra la corriente, aunque creo que la Ley de Obediencia Debida fue inconstitucional porque violó la división de poderes, no fue una traición a lo dicho en la campaña por Alfonsín ni fue una defección al programa de justicia. Tranquilo, Roberto, no creo que Malamud Goti te diga insolente o temerario. Por mi parte, pienso que fue una suerte para este país que Malamud Goti, un héroe imperfecto en mis registros, haya tenido un rol tan decisivo en los ’80.

Fue una suerte para este país que Malamud Goti, un héroe imperfecto en mis registros, haya tenido un rol tan decisivo en los ’80.

Así como creo que al leer el libro para escribir el prólogo, Martín Farrell aceptó el desafío que le planteé en el texto de relatar su experiencia y su visión moral de lo hecho por Alfonsín, creo que Gargarella contesta uno de los interrogantes que planteo sobre el silencio de los asesores de “los filósofos”. No sé qué pensarán los demás asesores, pero más allá de reconocer al Juicio a las Juntas como “el logro más importante, emocionante y digno de la historia jurídica argentina”, Gargarella parece ser claro en su visión negativa de la experiencia cuando alude a la Ley de Obediencia Debida y lo que considera el quiebre del derecho penal liberal, la reivindicación social de quienes habían secuestrado y torturado, y la ruptura de los compromisos de campaña. No lo juzgo: seguramente tuvo grandes desilusiones en esos años. Queda la sensación de que para él Alfonsín traicionó y que Nino, su mentor, se opuso al quiebre grave del derecho penal liberal que Malamud Goti supuestamente propició.

Última cita de su artículo: “¿Será, simplemente, que lo que se busca con el libro es otra cosa (i.e., privilegiar los comentarios polémicos o políticamente incorrectos, con completa independencia de toda preocupación por la «consistencia» y ausencia de «doble estándar» que se reclama desde las primeras páginas)?”. Me llama al orden. Miren su cuenta en X: sigue a cero (0) personas; monologar y prescindir del otro refleja su actitud en los debates. Para ser alguien que aboga sin descanso por una concepción “dialógica” del derecho y por lo que llama “la conversación entre iguales”, como hace en sus libros, tiene muy baja tolerancia a la crítica y muy poca caridad para reconstruir las posturas de quienes no piensan como él.

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Federico Morgenstern

Abogado (UP) y jurista. Secretario letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la Vocalía 4. Su último libro es 'Contra la corriente'.

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