Juguemos en la Corte

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Desde sus primeros meses el Gobierno ha mostrado interés por cubrir las dos vacantes abiertas en la Corte Suprema, pero tiene pocos senadores adeptos y, además, escogió juristas a quienes les cuesta conseguir el apoyo de los demás partidos. Esto llevó a los estrategas del presidente Milei a desempolvar un viejo artículo de la Constitución que permite prescindir del acuerdo senatorial cuando el Congreso está en receso, para efectuar nombramientos temporarios. Se trata del 99.19, que dice: “El presidente de la Nación […] puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura”.

La movida es polémica. Este mecanismo no se utiliza desde hace décadas y la última vez que se invocó, en 2015, los procedimientos se abortaron y se reencauzaron los nombramientos por canales normales. Todavía más cuestionable es que una de las vacantes no “ocurrió durante el receso”, sino que se encuentra disponible desde 2021. Muchos argumentan que este sistema ya no puede ser aplicado a nombramientos judiciales.

Esta discusión es interesante, pero opacó otras dudas que generan los nombramientos en receso. Dos de ellas son apremiantes. La primera es: supongamos que es válido nombrar jueces de la Corte en comisión, ¿puede el Senado revocar ese nombramiento al rechazar los pliegos cuando ya asumieron? Y la segunda: ¿cuánto tiempo puede permanecer en su cargo un juez nombrado en comisión?

Aquí me voy a ocupar de responder ambas cuestiones. En lo fundamental, ambos puntos dependen de cómo se interpretan las cinco palabras finales de la cláusula constitucional. Desde ya, la expresión “próxima legislatura” es confusa incluso para abogados constitucionalistas, que difieren sobre su significado. Hay básicamente tres posturas: unos dicen que los jueces en comisión tienen mandato hasta que termine el período de sesiones legislativas (esto es lo que dice el presidente); otros, hasta que se renueven los mandatos de los senadores; y otros, como yo, creemos que los nombramientos caducan después de la primera reunión del Senado. Es decir, dentro de unos días o semanas. Veamos las tres con más profundidad.

1. Hasta el final del período de sesiones

El Decreto 137 de esta semana plantea que los jueces designados en comisión permanecerán hasta el final del período legislativo 2025. Dado que el Senado mantiene sesiones ordinarias hasta finales de noviembre todos los años, que incluso pueden ser prorrogadas por hasta unos meses extra, esta lectura les confiere mandato por nueve meses, y hasta un tiempo adicional, si se admite que una eventual prórroga tenga incidencia.

Esta postura sobre la vigencia de un nombramiento en comisión, que aquí llamo tesis intermedia, se basa en leer el término “legislatura”, en la cláusula respectiva, como “período de sesiones”. Es justo reconocer que el criterio se encuentra muy instalado entre constitucionalistas argentinos. También parece ser la que se ha puesto en práctica en el pasado para nombramientos de este tipo, a pesar de que la antigüedad de esta práctica –en desuso hace varias décadas– hace difícil rastrear exhaustivamente estos antecedentes. Esto presenta un único problema: la tesis intermedia está completamente equivocada, ya que no cuenta con ningún fundamento constitucional respetable.

Las razones más concluyentes en contra del criterio de fin del período de sesiones llegan desde un análisis textual. De un lado, cada una de las muchas veces que la Constitución quiere referirse al período de sesiones legislativas utiliza el término “sesiones”, sin que aparezcan expresiones alternativas para comunicar esta idea. Esto es consistente a lo largo de todo el texto constitucional actual y en todas sus redacciones anteriores (1853, 1860 y 1949). Por otro lado, el término “legislatura” también es empleado en múltiples ocasiones, en cláusulas sancionadas en 1853, 1860 y 1994, y en ninguna de éstas refiere al período de sesiones. Es decir, leer que “legislatura” significa “período de sesiones” en la cláusula de nombramientos en receso implica transgredir el uso consistente de dos términos de aparición frecuente en el texto constitucional.

Leer que ‘legislatura’ significa ‘período de sesiones’ implica transgredir el uso consistente de dos términos de aparición frecuente en el texto constitucional.

Esto es muy significativo, porque torna muy improbable la tesis de que la caducidad ocurre al final de las sesiones. Para vencer esta presunción, haría falta una explicación que la sustente como una excentricidad terminológica justificada. Y sólo hay dos vías para hacerlo: tratarla como una excepción o como un error.

La teoría de la excepción sostiene que, en esa cláusula, “legislatura” proviene de un glosario distinto al del resto de la Constitución: le habría llegado desde una tradición donde sí resulta equivalente a “período de sesiones”. Esto podría encontrar sustento en lo que parece ser el significado en al menos un par de constituciones hispanoamericanas. Resolver este planteo seriamente requirió revisar todo el cuerpo de constituciones hispánicas de la época (1811-1860), y dos hallazgos resultan reveladores. Primero, la cláusula argentina de nombramientos en receso no parece contar con ningún antecedente rastreable que emplee el término “legislatura” para determinar la caducidad. Segundo, en comparación con este universo, se observa que la Constitución argentina se posiciona categóricamente por no emplear el término “legislatura” en algún modo que pueda siquiera asociarse al período de sesiones.

La teoría del error justifica esta lectura mediante una explicación más drástica: hubo una equivocación al redactar el artículo. Dice “legislatura”, pero en realidad quiso decir “período de sesiones”. Evaluar esto requiere especular sobre las verdaderas intenciones del constituyente, sobre lo que tenemos datos escasos. En lo relevante, la cláusula de nombramientos en receso está redactada como una copia textual de la norma estadounidense equivalente, excepto porque innova en la frase final: para indicar el momento en que opera la caducidad automática, reemplaza “al fin de sus próximas sesiones” (de la Constitución norteamericana) por “al fin de la próxima Legislatura”. Pensar en un error no suena tan descabellado tratándose de una expresión tan extraña.

Pero, de ser así, ¿de qué tipo de error de trata? La tesis del “período de sesiones” tiene que suponer que es un error de copia. Esto sería extrañísimo porque la Constitución tiene muchas cláusulas copiadas y ningún yerro de semejante calibre. Es decir, aun si suponemos que la redacción es errónea, la intención del constituyente rara vez pudo haber sido la de mantener el mismo plazo de la Constitución estadounidense, porque para ello no se hubiese molestado en hacer modificaciones. Esto se confirma si indagamos en la intención de quienes redactaron la norma (que puede ilustrarnos aún sin poder atribuírsela al constituyente). Los redactores admiraban tanto a la Constitución estadounidense que consideraban presuntuoso que constituyentes de estos lares pretendiesen innovar sobre algo tan perfecto: su filosofía de trabajo fue copiar tal cual, salvo que fuese necesario algún cambio o adaptación. Error de redacción o no, parece que lo más sensato es asumir que la intención fue cambiar el plazo de caducidad del modelo que se tomó.

 

2. Hasta una próxima renovación de Senadores

Una segunda respuesta, la tesis extensa, determinaría que los jueces nombrados en comisión la semana pasada podría permanecer en la Corte –sin acuerdo– hasta principios de diciembre de 2027, o incluso hasta 2031.

A diferencia de la alternativa anterior, ésta sí tiene un respaldo respetable: es lo que la Constitución dice, si nos atenemos a su texto. Es, por ende, la interpretación que defendería un abogado-lingüista estricto, para quien todo este embrollo debe resolverse mediante una tarea puntual: averiguar lo que quiere decir la frase “fin de la próxima Legislatura”. La idea es sencilla. Salvo que hubiere motivos claros para justificar algo diferente, los términos de la Constitución deben leerse según dos pautas: que una misma palabra mantiene un significado uniforme a lo largo del texto del documento, y que dicho sentido debería ser el normal que tienen en el uso común o en el derecho constitucional.

¿Pero qué significa “legislatura” en la cláusula de nombramientos en receso? Lo primero es averiguar en qué sentido usa el término la propia Constitución en otras oportunidades. Así, veremos que lo hace con dos significados muy diferentes: por un lado, proviniendo del glosario federal estadounidense, “legislatura” refiere al órgano legislativo provincial; por el otro lado, por herencia de terminología hispana, “legislatura” alude en cuatro ocasiones a cierto período de funcionamiento de alguna de las Cámaras del Congreso. Hoy por hoy, en Argentina usamos el término casi exclusivamente en el primer sentido; pero no es así en el mundo de habla hispana, y todavía menos en la época en que se escribió la Constitución. De hecho, el más importante de los diccionarios especializados en usos hispanoamericanos de aquel entonces, el Nuevo Diccionario de la Lengua Castellana (Real Academia Española, con agregados de Vicente Salvá, 1846), define “legislatura” del siguiente modo: “Cuerpo legislativo en actividad, y tiempo de su duración sin renovarse totalmente los diputados, ni el todo o parte de los senadores, según lo pide la constitución de cada país”.

No quedan dudas de que la Constitución emplea el término en este último sentido. Pero, ¿esto responde las incógnitas sobre qué se quiso hacer en la cláusula? Probablemente no. Pero el prisma textualista sólo busca resolver el problema de falta de claridad sobre el sentido de la norma, haciéndole extensivo este mismo significado en virtud de las pautas de consistencia y uso normal del lenguaje.

Una cuestión no saldada, sin embargo, es saber cuánto dura la “legislatura” (es decir, cada cuánto se renueva el Senado), que es el dato crítico para calcular la vigencia de las designaciones en receso.

Una cuestión no saldada, sin embargo, es saber cuánto dura la “legislatura” (es decir, cada cuánto se renueva el Senado), que es el dato crítico para calcular la vigencia de las designaciones en receso. Esto es menos obvio de lo que parece, ya que entre las constituciones hispanoamericanas de la época se emplea “legislatura” para referir a dos momentos distintos de renovación de legisladores. Lo que complica aún más la tarea es que las normas pueden ser confusas al punto que no se pueda distinguir a cuál de estos dos plazos se refieren. Esta ambigüedad afecta a la Constitución argentina en sus artículos 46, 47 y 50, en los que “legislatura” puede leerse en cualquiera de estos dos sentidos:

1. El tiempo durante el cual una Cámara mantiene una composición o membresía estable, que comienza y termina con cada renovación de mandatos: como el Senado argentino se renueva parcialmente por tercios cada dos años, este período es bianual, comenzando y terminando a principios de diciembre de cada año electoral (por ejemplo, 2023-2025).

2. Lo que dura en funciones cada camada de miembros surgidos de una misma elección: dado que el mandato de los senadores nacionales dura seis años, bajo esta interpretación la Cámara tendría siempre tres “legislaturas” trabajando en simultáneo, donde cada camada permanece durante su propio sexenio (por ejemplo, 2025-2031).

¿Cuánto puede llegar a durar un juez en comisión bajo estos lineamientos? La primera curiosidad es que la duración máxima variará (en nada menos que un año) según sea designado al avecinarse el año electoral o no, ya que de esto depende cuánto falta para la renovación de senadores. Sobre ello, la diferencia temporal que se sigue de cada significado es notoria. De aplicarse el sentido de composición estable, un nombramiento en receso se extendería hasta por casi 3 ó 4 años, entendiendo que el período bianual al “fin” del cual caduca es el “próximo” en sentido del que viene después del que se encuentra en curso (o hasta casi 1 ó 2 años, si cabe interpretar que caduca al “fin” del bienio en curso, que sería el que está “próximo” a retomar sesiones luego del receso). Si, en cambio, aplicamos el sentido de camada de senadores, el máximo podría extenderse hasta casi 7 u 8 años, ya que el sexenio al fin del cual caduca es el de la “próxima” camada que se integrará al Senado, es decir: duraría hasta que se hayan renovado todos los mandatos actuales de la Cámara.

Que se ate la caducidad de los nombramientos en receso a los plazos de legislatura es inaudito en el derecho comparado.

En contraste con la anterior, esta interpretación tiene los méritos de poseer un respaldo técnico legítimo, y de poder explicar por qué los constituyentes argentinos copiaron la cláusula estadounidense alterando la frase referente al plazo. Por todo lo demás, sería un criterio descabellado. Que se ate la caducidad de los nombramientos en receso a los plazos de legislatura es inaudito en el derecho comparado, ya que no hace verdaderamente ningún sentido. Los períodos de “legislatura” se usan para obligar a que ciertos asuntos ya tratados por el Congreso sólo puedan reconsiderarse con composición renovada y relegitimada por una elección popular reciente.

Por definición, en los nombramientos en comisión el escenario es el inverso: están previstos para cuando el Senado no puede siquiera considerar pliegos por estar en receso. Bajo esta interpretación, designar en comisión parece más bien una herramienta con que el Ejecutivo cuenta para eludir a un Senado renuente por largo tiempo hasta poder probar suerte con una composición futura más amigable. Confirma esta lectura la (ciertamente injustificable) circunstancia de que la duración sea distinta según recaiga antes de las elecciones o luego de éstas.

También cabe destacar que los plazos máximos de duración resultan constitucionalmente inaceptables por extensos en todas las alternativas dentro de este rango de posibilidades. Como muchos han explicado, la situación de un juez sin acuerdo es complicada: tiene que actuar como juez sabiendo que para conservar su puesto depende de la voluntad futura de los propios actores políticos de quienes debería ser independiente. Esto pone en jaque el núcleo de todo el sistema de independencia judicial.

 

3. Hasta (el final de) la próxima sesión del Senado

La tercera posibilidad es interpretar que los nombramientos en receso caducan al fin de la primera sesión del Senado luego de la designación. Bajo esta tesis breve, las designaciones en comisión de la semana pasada, que cayeron en las postrimerías del receso, tienen escaso futuro si no consiguen acuerdo en lo inmediato.

El mayor obstáculo de esta tesis es el textual, como lo es para la interpretación dominante. No surge de una lectura llana que cuando la Constitución dice “al fin de la próxima Legislatura”, en realidad se refiera “al fin de la próxima reunión del Senado”. Pero esto no es insuperable. Si bien requiere apartarse de las reglas de consistencia y uso normal del lenguaje, no perdamos de vista que éstas son reglas por defecto, que ceden ante mejores razones para interpretar de otro modo. Por lo demás, siendo que el principal escollo es el significado del vocablo “legislatura”, al que muchas constituciones utilizan en sentidos a medida, no sería descabellado interpretar que esta cláusula le asigna uno especial.

Intención. Esta interpretación es con mucho la de mejor sentido histórico. Es también consistente con lo que identificamos fue la intención del constituyente, que habría querido adaptar el sistema estadounidense pero con un plazo distinto. Y supera a ambas tesis anteriores en que encaja mejor con lo que conocemos sobre cómo se diseñó en 1860 la reforma del texto de 1853. Para entenderlo, tengamos presente que su objeto fue modificar la cláusula que decía: “En todos los casos que … debe el poder ejecutivo proceder con acuerdo del Senado, podrá, durante el receso de éste proceder por sí solo, dando cuenta de lo obrado a dicha cámara en la próxima reunión para obtener su aprobación”.

El modo de trabajo de la Comisión Examinadora de 1860 fue identificar problemas puntuales, y proponer redacciones superadoras. En esta norma se encontraron dos problemas: (i) que permitía al Ejecutivo designar durante el receso para cubrir vacantes generadas todavía en sesiones; y (ii) que si el Senado no tomaba una decisión efectiva –no aprobaba ni rechazaba– el designado podía seguir indefinidamente. Para resolver esto, explicó la comisión, debían modificar la redacción “de manera que solo se acuerde al Presidente la facultad de proveer las vacantes que ocurran durante el receso, por nombramientos en comisión que expirarán al finalizar la próxima reunión del Congreso” (las itálicas son mías).

La deficiente redacción condujo a la inconstitucional interpretación de tesis intermedia, que extiende la vigencia del interinato en total contradicción con los propósitos de la reforma de 1860.

Estas intenciones se transmitieron deficientemente en la redacción de la norma actual, que no incluyó las palabras “solo” y “reunión”. Esto dejó un pequeño espacio por el que se intentó forzar el texto para cubrir vacantes anteriores al receso (como hoy mismo, con la vacante que dejó Highton en 2021). Algo similar ocurrió con el momento de caducidad. La comisión no vio un problema con el plazo que indicaba la norma de 1853 para que el Senado se pronunciase (su “próxima reunión”), y por ende no propuso cambiarlo, sólo agregarle caducidad automática para evitar el problema del Senado indeciso. Sin embargo, la deficiente redacción condujo a la inconstitucional interpretación de “tesis intermedia”, que extiende la vigencia del interinato en total contradicción con los propósitos de la reforma de 1860, que quiso regular la facultad ejecutiva de nombrar en receso de modo más restrictivo que en el texto de 1853.

¿Estos dos aspectos pudieron redactarse mejor? Seguro. ¿Entonces por qué las interpretaciones expansivas serían inconstitucionales? Porque sin importar la redacción desafortunada, estas lecturas siguen sin tener sustento, ni en el texto, ni en la intención. Tampoco –como veremos ahora– en el contexto ni en el sistema.

Taxonomía. Otra perspectiva de análisis refuerza esta conclusión. La Constitución consagra derechos y diseña instituciones, para lo que a veces innova, pero en general adopta y adapta de textos constitucionales anteriores. Por ello, este cuerpo de constituciones de la época (1787-1860) compone un contexto relevante para interpretar nuestra propia Constitución ante un caso de duda.

No es difícil identificar aquí patrones de género y especie que hagan sentido. La situación del receso plantea un obstáculo práctico a la gobernabilidad que puede ser más o menos grave según el modelo, y es imposible de resolver sin comprometer en algún grado la distribución de poder que las constituciones establecen para los nombramientos normales. En un sistema de control total del Senado, el bache del receso puede ser muy grave (por la cantidad de cargos) y la Cámara ya muy poderosa, con lo que no parece preocupar que pierda algo de poder en pro de resolver el entuerto. Otro es el caso de los modelos de control ocasional, donde el receso es menos grave y el Senado ya tiene su intervención minimizada, y por ende no aceptan que el Ejecutivo aproveche el receso para efectuar nombramientos inconsultos, o bien, sólo los permiten por duración muy limitada.

Esta taxonomía de sistemas comparados permite dos conclusiones para Argentina. Por un lado, que la interpretación de tesis intermedia aquí dominante desencaja con el contexto al emparejar un sistema de nombramientos de control apenas ocasional, con la herramienta de designaciones en receso de un sistema de Senado poderoso. Esta combinación resulta extravagante entre los antecedentes comparados, y tanto más lo es la tesis extendida: sostener alguna de éstas para resolver la oscuridad del artículo 99.19 rompe con la pauta de interpretación normal y consistente con el contexto comparado. Esto nos da una clara razón para inclinarnos por la “tesis breve”, que es a la que recurren los demás sistemas de control senatorial ocasional, incluidos todos los antecedentes más cercanos de nuestra Constitución actual: la Constitución argentina de 1826 (artículo 92); el proyecto de constitución de las Bases de J.B. Alberdi (artículo 85.5); y la propia Constitución argentina de 1853.

Sistema. Paso a un último argumento. Una perspectiva muy difundida considera que las preguntas sobre interpretación legal son bastante más complejas de lo que plantean los prismas anteriores sobre texto, intención y contexto comparado. En última instancia, la interpretación constitucional debe permitir el mejor funcionamiento posible del sistema de acuerdo con los valores que la propia Constitución pone en juego. Sobre esta cláusula confluyen dos valores constitucionales centrales. Por un lado, el sistema debe servir en la práctica para dotar a la estructura gubernamental del personal para poder funcionar normalmente, aun cuando existan tensiones entre el Ejecutivo y el Senado. Por el otro lado, como ya señalé, nombrar a jueces en comisión plantea problemas específicos respecto de su independencia en la función, que no se dan en otros nombramientos.

Esta perspectiva plantea que, ante casos difíciles como el presente, deben ponderarse las distintas cuestiones en tensión para acomodarlas en la mejor solución posible.

Esta perspectiva plantea que, ante casos difíciles como el presente, deben ponderarse las distintas cuestiones en tensión para acomodarlas en la mejor solución posible. Esto no es complejo de entender cuando se comparan dos sistemas diferentes, como el argentino y el estadounidense. En Estados Unidos, el control del Senado es casi total. Esto hace el acuerdo necesario para unos 1.200 puestos en la órbita de la administración. En la Argentina, por contraste, la necesidad de acuerdo senatorial para nombrar dependientes del Ejecutivo es muy limitada: sólo diplomáticos de alto rango y oficiales superiores de las fuerzas armadas. El poder de control del Senado estadounidense es tan vasto que, de asumir una actitud no colaborativa, puede generar un verdadero entorpecimiento de la gestión de gobierno. En Argentina, esto nunca podría suceder, ya que la práctica ha diluido todavía más el poder del Senado. Los acuerdos generalmente se requieren para ascensos de rango, que son rutinarios, y no para designaciones al puesto, que es lo verdaderamente importante.

¿Cómo impacta esto en los nombramientos en comisión en general? En Estados Unidos, éstos funcionan un poco como válvula de escape para un Ejecutivo en aprietos. Esta realidad lógicamente ha repercutido en la doctrina constitucional estadounidense, dando lugar a interpretaciones expansivas de esa facultad. Por ejemplo, al admitir que interrupciones de trabajo del Senado durante el período de sesiones también cuentan como “receso” para designar en comisión; al permitir concatenar sucesivamente designaciones de este tipo para el mismo puesto; y al computar su vigencia de manera que pueda llegar a exceder un año.

En Argentina, en cambio, los nombramientos en comisión son prácticamente inexistentes hoy, ya que la herramienta es casi irrelevante para hacer frente a urgencias de gestión. Al balancear estas consideraciones, una interpretación sistémica ciertamente se inclinaría por entendimientos restrictivos de la facultad en Argentina. Si se admite la designación de jueces en receso, y teniendo en cuenta que el mecanismo es casi irrelevante para gestionar la administración y las fuerzas armadas, esta lectura se inclinaría por el plazo de vigencia más reducido dentro de las alternativas posibles, de manera de minimizar la afectación a la independencia judicial.

¿Cómo es posible que hayamos estado equivocados durante tanto tiempo? No creo que sea así: simplemente la norma es muy antigua, la práctica está abandonada hace décadas, y el punto nunca se consideró muy seriamente. Por lo demás, es absolutamente lógico que cualquier norma que conceda facultades a un poder, sin que se presente la oportunidad de cuestionarla judicialmente, termine en una práctica completamente expansiva en favor de aquel. Lo que resulta crucial es entender que eso no la normaliza constitucionalmente.

Este ensayo no discute los pormenores de las designaciones actuales a la Corte, ni los méritos de los jueces designados, ni siquiera la viabilidad de nombrar jueces en comisión. Sí pretende demostrar que, en cualquier caso, el plazo constitucional de vigencia de tales designaciones es muy breve. Pero no para atacar al Ejecutivo, ni condicionar a la Corte, ni menos para incitar una inminente respuesta del Senado. Sólo en defensa de la Constitución: todo lo demás depende de ello.